jueves, 25 de febrero de 2016

COSTUMBRE JURÍDICA

Introducción al derecho.
http://www.laultimaratio.com/item/37-costumbre-juridica
(La última razón)
LaUltimaRatio.com

CONTENIDO:

1.-         LA MENTALIDAD PRIMITIVA Y LA COSTUMBRE INDIFERENCIADA.-

2.-         PODER FORMATIVO DE LA COSTUMBRE.-

3.-         LA COSTUMBRE ESCRITA.-

4.-         COSTUMBRE JURÍDICA.-

5.-         TEORÍA TRADICIONAL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

6.-         ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE.-

6.1.- Generalidad.-

6.2.- Antigüedad.-

6.3.- Uniformidad.-

6.4.- Notoriedad.-

7.-         ELEMENTO ANÍMICO DE LA COSTUMBRE.-

8.-         COMPLEMENTACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL.-

9.-         CARACTERIZACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

10.-       DECLINACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

11.-       CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

11.1.-        Costumbre secumdum legem (según ley).

11.2.-        Costumbre praeter legem (fuera de ley).

11.3.-        Costumbre contra legem (contra ley).

12.-       JERARQUÍA DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

13.-       COTEJO ENTRE LEY Y COSTUMBRE JURÍDICA.-

 

1.- LA MENTALIDAD PRIMITIVA Y LA COSTUMBRE INDIFERENCIADA.-

En la infancia de las sociedades, la conducta de los hombres se rige de manera total por la absorbente fuerza de la costumbre tradicional1; en ella se encuentran latentes los gérmenes normativos que después, al segregarse muy pausadamente, irán formando lo que llamamos moral, derecho, trato social y culto religioso. Como puntualizamos en el Artículo Origen y Desarrollo del Derecho, en dicha costumbre también anidan reglas técnicas, recetas médicas, principios políticos y consejos de toda índole. Pero no se distinguen "netamente esos varios aspectos: esa primitiva costumbre de múltiples y diversas dimensiones se presenta como algo previo a la diferenciación..., como una norma indiferenciada, que es todo esto a la vez (religión, moral, decoro, derecho, técnica, etc.) y nada de esto en particular y con plenitud"2. La integridad de la cultura primitiva se encierra en esos usos repetidos rutinariamente y con imperturbable precisión por los miembros de la colectividad.

La costumbre ancestral, con su hermética y acabada ordenación, enclaustra al hombre en un sistema férreo, cuya inflexible compulsión sólo puede ser comprendida por la concepción del mundo propia de la mentalidad primitiva, atiborrada de deidades totémicas (el tótem por lo común es un animal adorado por el clan), prohibiciones de extracción religiosa (tabúes) y "espíritus" que invisibles, celosos y amenazantes vigilan el cumplimiento de las pautas de conducta aprobadas por ellos3. De pasada mencionemos su pávida y supersticiosa credulidad en la magia, los hechizos y los augurios.

Todo esto constituye una concepción íntegra y bien trabada del hombre, el mundo y la vida. Es la constelación mental del primitivo, hoy difícil de comprender para nosotros. De ella arrancan muchas de las ideas actuales en religión, ética y metafísica.

En lo que concierne a las manifestaciones primarias de lo que a la larga sería el derecho, la certidumbre de la obligatoriedad de su mandato está inserta en el implacable poder determinante de la costumbre, tan infalible, según el entendimiento primitivo, como el orden natural del mundo físico.

Como anticipamos, el "derecho de las costumbres" remonta su origen a la costumbre indiferenciada, en la cual está inmerso.

2.- PODER FORMATIVO DE LA COSTUMBRE.-

El repositorio normativo que es la costumbre indistinta, se transmite de una generación a otra por sugestión imperceptible y aprendizaje espontáneo. Modela el espíritu sin necesidad de enseñanza sistematizada. Los niños en sus juegos imitan la conducta de los mayores, que es la actualización de la costumbre, y a medida que crecen la vida es su única escuela.

Desde muy temprano la escasez endémica del grupo impone la colaboración de los jóvenes en las tareas de aprovisionamiento, completando de esta manera la elemental formación que los habilita para desenvolverse en la existencia.

La internalización de los usos colectivos en la mente y los hábitos del hombre, hace que su práctica sea mecánica, casi instintiva, aún sin la ennoblecedora conciencia del deber.

Todo el proceso formativo de la costumbre, Giuseppe Carie resume en estas líneas: "Esta tradición llega a ser creída como de origen divino, y entonces, por haber sido la regla del pasado, es considerada como norma que debe gobernar el presente y sin que en modo alguno pueda ser modificada para el porvenir"4.

Por la imitación se asimilan las maneras de ejecutar el trillado repertorio de técnicas incipientes (recolección de alimentos, pesca, caza, etc.) y las formas exteriores de culto, pero la comunicación de los principios rectores de los usos, del sentido de los vocablos henchidos de virtud mágica, del poder de conjuros y exorcismos, y del significado y eficiencia de los ritos, sólo es posible oralmente, mediante la explicación de las máximas consagradas, con lo cual las palabras de los mayores adquieren muy especial relevancia.

En el decurso de larguísimo tiempo, muy lentamente, quizá como cierta insatisfacción y penuria ante situaciones insólitas, despierta tenuemente en el hombre primitivo una actitud de desconcierto y duda que, profundizándose, desemboca en la disyuntiva de seguir la corriente señalada por la costumbre o rectificarla para adaptarse al nuevo estado de cosas. Esta coyuntura es culminante; por vez primera se problematiza la conducta. Sólo entonces adquieren los usos, en la mente humana, la categoría de obligaciones: aunque de hecho es posible comportarse de diferente modo, una inefable convicción le mueve a obedecer la voz de la tradición, y para acallarla tendrá que hacer un gran esfuerzo, protagonizar una verdadera proeza. Así el hombre intuye el imperativo normativo de la costumbre -su deber ser-, precisamente al filo de su violación.

3.- LA COSTUMBRE ESCRITA.-

Cuando el desarrollo cultural de los pueblos alcanza el nivel de la escritura, la costumbre transmitida verbalmente se fija, por quienes son sus depositarios, en inscripciones y libros que en escaso número han sobrevivido, trayéndonos el testimonio de esas antiguas formas de vida. Son muy conocidos el "Código de Manú" de los indios, el "Zend-Avesta" de los persas, el "Mischna" de los hebreos. Con estas recopilaciones se gana en precisión y claridad. Las muchas versiones orales de la costumbre, quizá confusas y hasta disímiles, quintaesenciadas, toman forma concreta y a salvo del albur de la memoria.

La miscelánea de exigencias éticas, creencias religiosas, narraciones históricas e, incluso, reglas técnicas, que como costumbre indiferenciada señorea mayestática y única, ya alberga en su seno al embrión de la costumbre jurídica. Recaséns consigna los siguientes ejemplos de la norma jurídica en agraz: el dharma de los hindúes, la themis de los griegos, el fas de los romanos, la sitie de los germanos.

4.- COSTUMBRE JURÍDICA.-

De la costumbre indiferenciada, escrita o no, se desliga la costumbre jurídica en un proceso lentísimo, Un claro deslinde aparece en Roma. Teóricamente los romanos admiten la costumbre como lex tácita, esto es, no surgida de un acto deliberativo, pero que, por asentimiento colectivo invariablemente ratificado en prolongado tiempo, obtiene la imperatividad del derecho. Ulpiano dice: "Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus" (Costumbres son el tácito consenso del pueblo revelado por larga y constante práctica).

Mucho antes de que existan órganos legislativos, se establecen tribunales que aplican el derecho de las costumbres.5

Es ilustrativa esta relación acerca de la costumbre jurídica escrita: "Su más notable ejemplo histórico es el estado del derecho francés antes de la redacción oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI. El derecho no se encontraba entonces en ningún texto oficial e inmutable, de origen legislativo; sólo podía ser conocido en la práctica judicial, por la experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y únicamente podía estudiarse en obras privadas, sin valor legal, en las cuales expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escribían lo que sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y país".6

A las compilaciones privadas de las costumbres jurídicas suceden redacciones oficiales, que monopolizan para sí la fuerza de imposición propia del derecho, destituyendo de eficacia a las demás publicaciones.

Aunque en su forma externa se aproxima a la norma legislada, la costumbre jurídica escrita no cambia su esencial condición. Pese a que se ha trocado la palabra hablada por la palabra escrita, los sonidos en letras, el fundamento de la costumbre está en la fuerza de la tradición; el rasgo escrito es simplemente vehículo de expresión. La costumbre escrita no es ley porque no emana de una acto de imperio de autoridad pública, a partir del cual, instantáneamente, tenga validez de norma coercible. La falta de promulgación que le dé vigencia inmediata, hace imposible confundirla con la ley.

No obstante, la costumbre jurídica escrita y oficializada ha predispuesto el ulterior advenimiento de la ley. Es verosímil que a consecuencia de cambios experimentados por la comunidad, sus órganos tienen que conocer cuestiones concretas no contempladas por la costumbre jurídica heredada, y al empeñarse en resolverlas, conciben intuitivamente soluciones inéditas, las cuales, aplicadas una y otra vez, andando el tiempo, adquieren valimiento incuestionable como reglas obligatorias, es decir, como norma general.

Más adelante, tras variados intentos, es sistematizada la creación de reglas de conducta por órganos legislativos de la comunidad y nace la ley. La ley es la norma jurídica general emitida por la autoridad.

5.- TEORÍA TRADICIONAL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

La doctrina de la costumbre jurídica elaborada por los glosadores del derecho romano y los canonistas -doctos en el derecho de la Iglesia Católica-, se concreta en una fórmula latina: "Inveterata consuetudo et opinio iuris". La "inveterata consuetudo" es el aspecto perceptible o material de la costumbre jurídica; se refiere a la práctica general de actos con antiquísimo origen. La "opinio iuris" es el criterio aceptado y compartido por la colectividad de que esos actos tradicionales son obligatorios, al punto que el no cumplirlos implica transgredir un deber jurídico.

Como se ve, en esta teoría se destacan dos ingredientes de la costumbre: el objetivo o material, y el subjetivo o anímico, también llamado espiritual.

La reiteración constante de actos semejantes sin la idea de deber, y cuyo cumplimiento depende por completo del arbitrio individual, se denomina "uso", tanto de cumplirlos o no cumplirlos; por ejemplo, el paseo dominical por una avenida o una plaza, llevar sombrero, etc. En los usos hay una mera expresión del aspecto material de la costumbre. Lo que los convierte en normas, vale decir, en principios directivos de la conducta que se proyectan sobre la voluntad del individuo, requiriéndole sujeción, es el factor anímico o subjetivo.

Estos dos elementos de la costumbre se refieren a su formación en cualquier época y lugar. Si el obrar de las gentes de hoy cuenta con ambos, puede considerarse que mediante este proceso consuetudinario está en camino de formación una norma de derecho.

6.- ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE.-

Es la repetición constante, diuturna e ininterrumpida de los usos de los antepasados -mores maiorum-, cuyos orígenes se han perdido, y que conservan su vigor como modos efectivos de actuar del pueblo, por la aceptación que cada generación invariablemente les dispensa. En esta práctica inmemorial, viva en el comportamiento de las gentes, encontramos los siguientes caracteres:

6.1.- Generalidad.-

Los usos han de ser acatados por la mayoría de quienes integran la colectividad en la cual se pretende reconocerlos como costumbre jurídica. Pese a actos de desconocimiento, deben ser cumplidos de manera predominante. Esto implica la necesidad de una pluridad de repeticiones, únicamente limitada por la naturaleza de los actos. Entiéndese fácilmente que no puede indicarse cifras. Para los hechos ordinarios, que están dentro de la conducta común del pueblo, se requiere abrumadora cantidad; en otros casos, relativamente pocos actos son suficientes, habida cuenta de las raras ocasiones en que es posible realizarlos. A este respecto, Del Vecchio recuerda la tala de bosques y las cuestiones referentes a la sucesión al trono, en que median prolongados intervalos.

Hay usos tan generales que abarcan la totalidad de un Estado y hasta un conjunto de países7. Otros son de menor alcance, comprenden una comarca, una localidad y, aun, dentro de una ciudad, tan sólo a quienes desenvuelven una determinada actividad: costumbres comerciales, bancarias, mineras, educativas, etc. Pero siempre y sin exclusión, es menester que sean observados por todos y casi todos los individuos de esas comunidades o de sus sectores específicos.

6.2.- Antigüedad.-

La cantidad no determina por sí la erección de una costumbre jurídica. El fenómeno social de la moda consiste en la práctica generalizada de estilos, actos y modos de vida cuya aceptación y duración son transitorias. La costumbre requiere de larga tradición, es inveterada; ha de ostentar la adhesión de los progenitores ya desaparecidos para ser respetada como precioso legado. No hay tampoco en este orden regla fija: en el derecho romano la antigüedad debía alcanzar a los cien años para ser repudiada costumbre inmemorial; en las Partidas se precisaba 10 años entre presentes y 20 entre ausentes; en el derecho canónico se exige 30 años continuos y completos.

6.3.- Uniformidad.-

Los actos en que se concreta la costumbre posiblemente no sean idénticos hasta en sus detalles, porque el temperamento dispar y la situación siempre cambiante de los hombres, no permiten una repetición exacta; lo importante es que tengan el mismo sentido, que su significado intrínseco corrobore una misma idea normativa, que, en fin, puedan ser tomados como la materialización de un mismo principio, pese a caracteres secundarios diferentes.

6.4.- Notoriedad.-

Los usos colectivos sobre los que se asientan la costumbre jurídica han de ser públicos y ostensibles, tales que puedan ser conocidos y aceptados por todos. No es posible fundar el derecho consuetudinario en actos secretos.

Todas estas notas tocantes a la dimensión material de la costumbre concurren a demostrar que se trata de un comportamiento enraizado en la sociedad, lo cual debe ser evaluado y calificado por los órganos del Estado encargados de aplicar las normas jurídicas.

7.- ELEMENTO ANÍMICO DE LA COSTUMBRE.-

Cuando un uso social de larguísima tradición presenta los caracteres objetivos que acabamos de indicar, sirve de base a una costumbre jurídica, pero todavía no es derecho consuetudinario; le falta otro elemento; el subjetivo o anímico, del que hemos hablado antes como "opinió iuris", también enunciado con esta otra frase latina: "opinio necessitatis sive obligationis".

Los usos, para merecer calificación jurídica, deben haberse adentrado en la colectividad hasta que todos estén convencidos de que obligan y, por ende, admitan que su incumplimiento ha de ser sancionado. En suma, que ese sentimiento colectivo de imperatividad doblegue el arbitrio individual.

Es de singular importancia penetrar en el fondo de esa común persuasión que transforma el simple uso y el mero hábito, en genuino deber; ahí alienta, como su principio constitutivo, la indeclinable propensión del hombre a lo que estima razonable, bueno, justo y equitativo; en síntesis, una postura colectiva orientada por valores.8

La práctica de los usos que devienen en costumbre jurídica está, pues, imbuida de la valoración positiva desde el punto de vista ético. Las conductas que tratan de calificarse como expresión de una norma de derecho consuetudinario, han de reputarse buenas, dignas de continuarse y favorables a la sociedad. En esta convicción general que brota de la conciencia moral de cada individuo, estriba la exigencia de su cumplimiento, su obligatoriedad. Implica el convencimiento acendrado de cada uno, compartido por los demás, de que esas acciones "deben" cumplirse necesariamente. Por eso nunca se han pretendido erigir en derecho, las acciones delictivas, las que notoriamente son consideradas "malas" y las que repugnan a los principios fundamentales de la convivencia y el sentido moral del grupo.

8.- COMPLEMENTACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL.-

La teoría que acabamos de ver es aceptada generalmente y en otras épocas fue cabal explicación de la costumbre jurídica.

Empero, ha sobrevenido en la vida de los pueblos un cambio profundo con el advenimiento de una entidad cada vez más robusta, el Estado, que con su autoridad dirige las principales funciones y actividades colectivas. Este fenómeno de centralización no podemos ignorar al discurrir sobre la costumbre jurídica, porque todos los derechos positivos, ahora vigentes, están indisolublemente unidos a la acción de los Estados.

El Estado es el único titular de la coacción. Sus órganos jurisdiccionales y administrativos (jueces, funcionarios públicos y policías) ordenan y realizan el empleo de la fuerza para el cumplimiento compulsivo de las normas jurídicas, a falta de observancia voluntaria, y aplican sanciones en los casos de infracción.

Esta función del Estado se refleja inevitablemente en la costumbre jurídica. Un uso social añejo y acatado por la generalidad, carece de certidumbre respecto a su exigibilidad y consiguiente respaldo coactivo del Estado, hasta que éste lo reconoce y aplica mediante sus órganos. En esta aceptación por parte del Estado estriba la seguridad de su vigencia como auténtica norma de derecho.

Recogemos en apoyo de este requisito de la costumbre jurídica -su respaldo estadual-, la sólida fundamentación de Planiol: "Por sí mismos, los usos seguidos por los particulares carecen en absoluto de fuerza: el uso es un simple hecho, sólo adquiere valor jurídico cuando llega a ser un precepto obligatorio, es decir, cuando está provisto de una sanción, sin que la haya establecido la autoridad legislativa. Esta sanción sólo puede recibirla de la autoridad de los tribunales. En efecto, jamás hemos visto el derecho consuetudinario constituirse de otra manera".9

Ahora bien, si no perdemos de vista que, en este momento de la historia, la imposición forzosa de una conducta está privativamente en manos del Estado (nadie puede hacer justicia por sí mismo), nos vemos instados a considerar su reconocimiento como una nota imprescindible y constitutiva de la costumbre jurídica.

El reconocimiento de la costumbre jurídica por el Estado se realiza con la aplicación que de ella hacen sus órganos; así la costumbre adquiere, en la vida social, la certidumbre y la publicidad necesarias a su existencia.

9.- CARACTERIZACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Con los aportes de la doctrina romanico-canónica y la complementación relativa a la necesidad de su reconocimiento estatal, podemos decir que la costumbre jurídica es la norma surgida de un uso prolongado y general, cumplido con la convicción colectiva de su obligatoriedad y aplicada por el Estado.

No perdamos de vista que la costumbre es una fuente general del derecho. Una vez aceptada por el Estado, puede ser invocada por los particulares para que les sean reconocidos los derechos subjetivos que derivan de ella, al igual que en tratándose de leyes.

10.- DECLINACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Ya mencionamos que en la sociedad primitiva, la costumbre goza de privanza absoluta para regir la vida del hombre.

Más tarde, con la evolución de la sociedad, la autoridad instaura normas generales, las leyes, que durante sus primeras épocas, a porfía, coexisten con la costumbre jurídica.

Al presente, la complejidad de la vida colectiva y su vertiginoso tráfago no permiten la consolidación de muchos usos; los problemas requieren solución pronta, y el Estado, como suprema entidad rectora, presto dicta reglas de conducta social a tono con las exigencias del tiempo, es decir, legisla. Sin dilación promulga leyes que por su estudiada formulación, cabe esperar, sean adecuadas a las circunstancias. De esta suerte la legislación va cobrando supremacía sobre la costumbre.

Sin embargo, no podemos pronunciar el "memento mori" de la costumbre. En Inglaterra y en la América anglosajona se mantiene el derecho consuetudinario en el Common law que es, en sustancia, la concreción de las costumbres y los precedentes judiciales.

También la costumbre, como expresión directa de la forma de convivencia de la comunidad, sirve de fuente de inspiración a los legisladores. Y aun en los Estados con indiscutible predominio legislativo, la costumbre cuenta en el campo jurídico, defiende sus reductos con una vitalidad que nace de su soterrado entronque social. Hay ocasiones en que el pueblo, con sus espontáneas maneras de actuar, resiste porfiadamente las imposiciones legislativas, oponiéndole sus convicciones mediante hechos realizados de acuerdo con los usos de sus mayores y en contradicción franca a la ley.

11.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Un criterio para clasificar la costumbre es la postura que asume frente a la ley. Unas veces la completa; otras, la suple; y también hay casos en que la rechaza. En consecuencia, distinguimos:

11.1.- Costumbre secumdum legem (según ley).

Son las que sirven para completar la ley por disposición expresa de ésta. El artículo 6to. del Código de trabajo establece que el contrato del trabajo carente de estipulaciones expresas, "será interpretado por los usos y costumbres de la localidad".

11.2.- Costumbre praeter legem (fuera de ley).

A falta de una ley que regule determinada situación social, se aplica la costumbre. El Código civil suizo en su artículo 1ro. dice: "La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre jurídica, de acuerdo con las reglas que establecería si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia". Aunque en nuestra legislación no hay un precepto igual, creemos que, con la prudencia necesaria, debe recurrirse a la costumbre, cuando es calificada y trasunta valores jurídicos.

11.3.- Costumbre contra legem (contra ley).

Una que otra vez, la costumbre reacciona beligerantemente ante la ley, impide su cumplimiento, e imponiéndosele, la invalida y deroga por desuso.10

12.- JERARQUÍA DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

La costumbre jurídica no se ubica en un nivel preciso de la pirámide jurídica; antes bien, conservando su plasticidad de norma originaria se extiende a todas las capas de normas jurídicas generales.

Así, mientras en algunos Estados la Constitución es de total extracción consuetudinaria, en otros la costumbre jurídica se reduce a completar la constitución escrita y solemne.

Por ejemplo, en la Constitución boliviana la atribución indiscutida del Presidente de la República, no expresada en su texto, de dictar reglamentos de necesidad, conocidos como decretos supremos11, es una costumbre jurídica; igualmente, la tradicional composición de la Corte Suprema con ministros que, en principio, llevan la representación de los nueve departamentos, obedece a una costumbre constitucional.

Por otra parte, el subtítulo precedente se refiere a la costumbre jurídica que suple ia ley (literal b) y a la que la deroga (literal c), y también a la que hace las veces de decreto reglamentario, cuando la propia ley la acoge (literal a).

En conclusión, la costumbre jurídica cumple funciones de norma constitucional, de ley stricto sensu y de reglamento.

13.- COTEJO ENTRE LEY Y COSTUMBRE JURÍDICA.-

La ley y la costumbre jurídica son normas generales, sus preceptos comprenden un número indeterminado de personas, esto es, todas las que están dentro de sus supuestos. Sobre este fondo común, resaltan las diferencias:

1ro.- La ley se estatuye de manera reflexiva por el legislador que la dicta persiguiendo objetivos determinados.

La costumbre es implantada por el pueblo en forma anónima, como un modo de conducta que responde a necesidades de la vida social.

2do.- El proceso legislativo que da por resultado la ley, es rápido; corrientemente se tramita en breve lapso. Y la ley tiene vigencia inmediata, desde su publicación. 11

El proceso consuetudinario es lento; los actos en que se manifiestan son cumplidos por la comunidad en el curso de decenas de años.

3ro.- La ley se expresa en textos auténticos, cuidadosamente elaborados para que sean precisos, claros y concretos. Así se facilita su conocimiento y aplicación.

La costumbre jurídica es difusa y permisiva; suele presentarse en versiones independientes y no enteramente iguales.12

4to.- La ley no necesita probarse ante los órganos del Estado a los cuales se solicita su aplicación.

La costumbre ha de probarse mediante precedentes, tradiciones, opiniones de tratadistas, testimonios de cámaras de comercio, industria, minería, etc.

1 "Es un hecho sociológico bien conocido que la vida de un pueblo primitivo está regulada por la costumbre hasta en los menores detalles. Hay normas consuetudinarias sobre la manera de cazar, de pescar y de hacer la guerra, sobre el reparto del botín, las relaciones sexuales, el trato social, las buenas maneras, el cumplimiento de las ceremonias religiosas, etc. La costumbre es un modo de conducta que es generalmente seguido y que es vivido (experienced) como 'obligatorio', cualquier transgresión suscita desaprobación de parte de la tribu". Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, págs. 88 - 89.

2 Luis Recaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, pág. 14.

3 "Sus primeros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente de sus antepasados, que viven en árboles, ríos, rocas y, especialmente, en ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden social primitivo al castigar su violación con la muerte, la enfermedad, la falta de suerte en la cacería y en otras formas semejantes, y al recompensar su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La retribución emana de la divinidad pero se realiza en este mundo". Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 19.

4 Giuseppe Carie, La Vida del Derecho (versión de H. Giner de los Ríos y Germán Florez Llamas), Daniel Jorro, Madrid, 1912, pág. 53.

5 Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, pág. 176.

6 Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, volumen III de la Biblioteca Jurídico-Sociológica, pág. 29.

7 Arturo Orgaz ofrece el caso del apellido de la mujer casada, que no se lifnita a la Argentina, pues se aplica a otras naciones hispanoamericanas y, hasta la vigencia del actual Código civil, era extensible a nuestro país: "Existe la costumbre 'social', no jurídica, de que la mujer casada agregue a su nombre de soltera, al que se antepone la preposición 'de', el apellido del marido. Nuestra ley civil no determina nada tocante a nombre de las personas. Ahora bien: supongamos que una mujer casada no quiere adoptar el apellido del marido y éste, entendiendo que esa actitud significa socialmente una forma de desamor o de agravio moral, se presenta al juez deduciendo acción para que se ordene a la esposa a llevar el apellido del esposo, según es uso constante en el país. Se plantearía un litigio curioso: el marido alegaría un uso tradicional; la mujer sostendría no hallarse obligada por ninguna ley; el juez no tendría precepto legal alguno en qué sustentar su fallo y, por otra parte, tampoco podría excusarse de fallar. ¿Tendría en cuenta la costumbre? ¿Sería aceptable que la tuviera? Pensamos que sí; el nombre de las personas es cosa jurídicamente importante y, en la hipótesis planteada, pensamos que la costumbre alegada por el esposo es justa''. Lecciones de Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales, Assandri, Córdoba, R., 1945, pág. 99.

El Código civil boliviano atribuye a la esposa la opción de tomar o no el apellido de su cónyuge: "Art. 11.- (Apellido dé la mujer casada) I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposición 'de', como distintivo de su estado civil y seguir usándolo aún en estado de viudez".

8 Véanse: J. Dabin, Teoría General del Derecho, págs. 29 y ss. Luis Legaz Lacambra, Filosofía del Derecho, págs. 327 y ss.

9 Marcel Planiol, ob. cit., pág. 30, nota.

10 Véase capítulo XXVIII.

11 Véase capítulo siguiente.

12 "Hablando metafóricamente, podemos quizá decir que la legislación entrega un producto terminado, listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez". Alf Ross, ob. cit., pág. 75.

COSTUMBRE JURÍDICA - Grafico

miércoles, 24 de febrero de 2016

ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO - MARXISMO

Introducción al derecho.
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(La última razón)
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CONTENIDO:

1.-         MARXISMO

2.-         LA MATERIA.-

3.-         EL MOVIMIENTO, ATRIBUTO DE LA MATERIA.-

4.-         MATERIALISMO HISTÓRICO.-

5.-         EL MEDIO GEOGRÁFICO.-

6.-         FACTOR DEMOGRÁFICO.-

7.-         EL MODO DE PRODUCCIÓN PROPULSOR DE LA HISTORIA.-

8.-         INDEPENDENCIA DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

9.-         PAPEL DE LAS FUERZAS PRODUCTIVAS EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

10.-       BASE ECONÓMICA Y SUPERESTRUCTURA.-

11.-       CONCEPCIÓN MARXISTA DE LAS CLASES SOCIALES Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS.-

12.-       ESTADO Y DERECHO EN LA TEORÍA MARXISTA.-

13.-       COMETARIO AL MARXISMO.-

14.-       CONCLUSIONES SOBRE EL DESARROLLO DEL DERECHO.-

 

1.- MARXISMO

Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820 -1895) crearon y desenvolvieron una magistral interpretación de la historia, cuya vigencia en la política, la sociología, la economía, el derecho y la cultura en general presidió la más ardorosa disyuntiva de la humanidad en el siglo actual. Efectivamente, todo hombre, obedeciendo a un imperativo ineludible, se vio competido a definirse, en concordancia con su formación intelectual y su visión social, respecto a la doctrina marxista, afiliándose a ella con o sin reservas, admitiéndola parcialmente o enfrentándola. Basta esto para no desmerecer su importancia.

El fundamento filosófico del marxismo es el materialismo dialéctico: todo un sistema ontológico que aborda la realidad dialécticamente afirmando la primacía de la materia.

2.- LA MATERIA.-

El concepto de materia abarca todos los objetos del universo. Es el de máxima generalidad. Lenin define la materia como "la realidad objetiva, dada al hombre en sus sensaciones, copiada, fotografiada, reflejada por nuestras sensaciones y que existe independientemente de ellas".

La materia comprende todo cuanto nos rodea: piedras y animales, máquinas y árboles, tierra y cielo, agua y aire, los 150.000 millones de astros de nuestra galaxia y los incalculables millones de galaxias del infinito universo, que se extienden sin límite ni fronteras. La materia es la base de sustentación de todos los procesos del cosmos; de ella derivan también la conciencia, el espíritu y el pensamiento. No existe nada, ni un solo fenómeno, que no sea resultado de la materia en movimiento.

Esta materia inconmensurable es objetiva porque existe, con plenitud de ser originario, fuera e independiente de nuestra conciencia, e indiferente a que la conozcamos o ignoremos.

Las ciencias naturales refieren que en tiempos muy remotos el estado físico de la tierra impedía cualquier manifestación de vida. La aparición de ésta en época posterior fue un enorme salto, pero habrían de sucederse algunas eras durante las cuales cumplían prolongada evolución las especies vegetales y animales, hasta que en el cuaternario, de entre los primates superiores, surgió la criatura humana ya diferenciada y dotada de una naciente conciencia que le permitiría conocer el mundo exterior y gobernar su conducta. El tardío advenimiento de la conciencia testimonia que la materia es anterior e independiente de ella.

El materialismo dialéctico descarta la candorosa idea de una substancia absolutamente simple, primigenia y definitiva, a la cual pueda reducirse todo lo existente. Por el contrario, reconoce que la materia no es homogénea, que reviste formas cualitativa y cuantitativamente diversas, con propiedades tan variadas como los objetos del mundo.

"Las diversas formas materiales se distinguen por su grado mayor o menor de complejidad y de ellas se ocupan diferentes ciencias: física, química, biología, etc. Las partículas 'elementales' de materia como los fotones, electrones, positrones, mesones, protones, antiprotones, neutrones, antineutrones, etc., son relativamente simples. Más complejos son los átomos y las moléculas. En un peldaño más arriba, atendiendo a su grado de complejidad, se hallan los gases, líquidos y sólidos, con los que estamos en relación constante en nuestra vida cotidiana, así como los diferentes cuerpos celestes: planetas, estrellas y sistemas planetarios. Mucha mayor complejidad ofrecen los seres orgánicos y sobre todo su producto más elevado, el hombre. Un objeto material específico lo constituye la sociedad humana, cuyos diversos aspectos y manifestaciones son objeto de estudio de una serie de ciencias: el materialismo histórico, la historia, la economía, política, la estadística económica, etc."1

3.- EL MOVIMIENTO, ATRIBUTO DE LA MATERIA.-

Los innumerables entes de la realidad, desde los microfísicos a los astros del firmamento, y los distintos procesos que cumplen, son otras tantas formas y modalidades de la materia en movimiento. El movimiento es el atributo esencial de la materia. No existe materia sin movimiento ni movimiento puro, abstracto, desligado de la materia; uno y otro son inseparables. De ahí que se enuncie: el movimiento es el modo eterno de existencia de la materia. Tomemos una piedra, "en ella existe también movimiento: en ellas se desplazan constantemente los átomos, las moléculas, los electrones y los protones, que, como se sabe, existen en todo cuerpo".2

"Toda la naturaleza, desde sus partículas más minúsculas hasta sus cuerpos más gigantescos, desde el grano de arena hasta el sol, desde el protozoo (organismo unicelular) hasta el hombre, se halla en estado perenne de nacimiento y muerte, en flujo constante, en movimiento y cambio incesante"3. Nada se mantiene quieto y yerto, todo es renovación continua y mutación insosegable: siempre hay algo en estado naciente junto a algo que decae, acaba y fenece; lo viejo se extingue dejando paso a lo nuevo, pero sus elementos no desaparecen, se transforman. En una fogata "al consumirse la madera se forman gases y ceniza. Y unos y otra, además de contener absolutamente todas las substancias de que constaba hasta entonces la madera contienen también las extraídas del aire al arder la leña".4

Entiéndase por movimiento, en general, todo cambio o transmutación de la materia. La física, la química, la biología, la psicología, la historia y la sociología han revelado las formas del movimiento:

Primero la forma mecánica del movimiento: el desplazamiento de las partículas de la materia o de los cuerpos en el espacio. Segundo, la forma física: procesos térmicos y electromagnéticos -incluidos los fenómenos luminosos-, la gravitación universal. Tercero, la forma química: las reacciones químicas, las combinaciones de iones. Cuarto, la forma biológica: los cambios en los organismos vivos. Quinto la forma social: los cambios que se operan en la sociedad -procesos sociales e historia humana-.5

Las diferentes formas del movimiento de la materia son interdependientes, unas condicionan a otras. La conexión interna de todos los procesos de la materia urde la indisoluble unidad del universo.

4.- MATERIALISMO HISTÓRICO.-

Los fundadores del marxismo al aplicar al estudio de la sociedad los principios del materialismo dialéctico, dieron origen al materialismo histórico.

Ellos y sus continuadores explican la historia de la humanidad desde sus formas primitivas hasta las más evolucionadas, como un proceso de avance impelido por fuerzas intrínsecas de la misma sociedad y sujeto a leyes. La realidad social compuesta por hombres, seres dotados de conciencia y voluntad, capaces de proponerse fines y de esforzarse por alcanzarlos, es muy diversa a la realidad física y biológica enteramente sumisa a la acción de las leyes de la naturaleza que rigen su existencia.

La premisa fundamental del materialismo histórico es que las condiciones materiales de vida de la sociedad determinan, en definitiva, la conciencia social de los hombres, esto es, sus teorías políticas, sus concepciones jurídicas, filosóficas, morales y religiosas, y todo el carácter de las instituciones en que cuajan estas tendencias ideológicas. Dicho en forma concisa: el "ser social" determina la "conciencia social".

5.- EL MEDIO GEOGRÁFICO.-

Ciertamente una de las condiciones materiales de vida de la sociedad es el medio geográfico, que posibilita o retrasa su desarrollo. Las formas incipientes de la comunidad humana están estrechamente unidas a los bienes de la naturaleza exterior de aprovechamiento inmediato: abundancia de frutos, caza, pesca, fertilidad del suelo, etc. "Con sus medios rudimentarios de trabajo, los saltos de agua, los ríos navegables, los yacimientos de hulla, de petróleo, de manganeso o de cromo, no tenían una importancia vital, no influían en la producción material. Pero, en la fase actual de desarrollo de la sociedad, estas riquezas naturales han adquirido una importancia considerable y ejercen una influencia extraordinaria sobre la producción de los bienes materiales... No cabe duda de que las condiciones geográficas favorables aceleran el desarrollo de la sociedad mientras que las condiciones desfavorables lo entorpecen".6

Pero la historia enseña que en un lapso de tres mil años y en el mismo escenario geográfico europeo, conservado sin alteraciones que merezcan registrarse, han cumplido sus ciclos estructuras sociales tan distintas como la esclavista, la feudal y la capitalista. "De aquí se desprende que el medio geográfico no puede ser la causa fundamental, la causa determinante del desarrollo social, pues lo que permanece casi invariable a través de decenas de miles de años no puede ser la causa fundamental a que obedezca el desarrollo de lo que en el espacio de unos cuantos cientos de años experimenta cambios radicales".7

6.- FACTOR DEMOGRÁFICO.-

Por cuanto la vida social, desde su estadio más temprano, requiere de un mínimo de miembros, y en tanto que la densidad de la población influye en su peculiar fisonomía, no está fuera de lugar preguntarse si el factor demográfico determina la evolución histórica de la sociedad. El crecimiento de la población es, verdaderamente, una de las condiciones del desarrollo de la vida material de la sociedad, pero no es la causa primera y determinante del régimen social. Para cerciorarnos, veamos un caso típico: la India, semifeudal antes del proceso de transformación que actualmente experimenta, tenía y tiene una densidad mayor que los Estados Unidos, el país capitalista más adelantado del occidente.

Por tanto, el factor demográfico no es el principal en la marcha de la historia, ni el que decide la consunción de un sistema social -por ejemplo el feudalismo- y el paso a otro; pero es una condición de su desarrollo.

7.- EL MODO DE PRODUCCIÓN PROPULSOR DE LA HISTORIA.-

Entre las condiciones de vida material de la sociedad, el análisis marxista halla que lo determinante del carácter del régimen social, lo que provoca el desplazamiento de unas estructuras sociales por otras, en fin, aquello que impulsa efectivamente el acontecer histórico es el "modo de producción" de bienes materiales, es decir, el modo cómo los hombres se organizan para obtener alimentos, vestidos, vivienda, combustibles y los medios e instrumentos de que se valen para producir dichos bienes, los cuales, a su vez, son creados por ellos mismos.

El "modo de producción" está constituido por la unidad de las "fuerzas productivas" y las "relaciones de producción".

"Instrumentos de producción con ayuda de los cuales se producen los bienes materiales, y hombres que los manejan y efectúan la producción de los bienes materiales, por tener una cierta experiencia y hábitos de trabajo: tales son los elementos, que, en conjunto, forman las fuerzas productivas de la sociedad".8

Las fuerzas productivas son los aspectos del "modo de producción" que expresan la relación entre el hombre trabajador, por una parte, y los medios e instrumentos de producción de bienes materiales, por otra. Estos medios e instrumentos de producción de que se sirve el hombre para ejercitar su labor productiva a más de las aguas, el suelo y el subsuelo con sus materias primas, en la actualidad son predominantemente máquinas, aparatos, herramientas y dispositivos mecánicos, eléctricos y electrónicos.

Además de las fuerzas productivas el "modo de producción" comprende, decíamos, otro aspecto: las relaciones que entablan entre sí los productores. En la producción de bienes materiales -víveres, vestido, combustible, etc.-, los hombres no actúan independientemente sino en común, solidariamente, en grupo; la producción es siempre una faena social porque el hombre no puede vivir fuera de la comunidad, es por naturaleza un ser social. Los vínculos que contraen los hombres en su hacer productivo son conocidos como "relaciones de producción". Estas relaciones de producción son necesarias e independientes de su voluntad, pues corresponden al grado de desarrollo de las fuerzas productivas.

"Si el estado de las fuerzas productivas responde a la pregunta de con qué instrumentos de producción crean los hombres los bienes materiales que les son necesarios, el estado de las relaciones de producción corresponde ya a otra pregunta: ¿en poder de quién están los medios de producción (la tierra, los bosques, las aguas, el subsuelo, las materias primas, las herramientas y los edificios dedicados a la producción, las vías y medios de comunicación, etc.), a disposición de quién se hallan los medios de producción: a disposición de toda la sociedad, o a disposición de determinados individuos, grupos o clases que los emplean para explotar a otros individuos, grupos o clases?".9

Esquemáticamente, las relaciones de producción pueden ser de colaboración mutua entre los hombres, sin privilegio a favor de nadie, o de subordinación de unos respecto de otros. "Si los medios de producción se hallan en manos de una parte de la sociedad en tanto que la parte restante se halla desposeída de ellos, las relaciones humanas, serán de dominación y sometimiento, relaciones entre explotadores y explotados. Si los medios de producción son de propiedad social, las relaciones entre los hombres serán de cooperación y ayuda mutua".10

En la historia de la humanidad, las relaciones de producción que consisten en el dominio de unos y el sometimiento de otros, se dan en las sociedades esclavistas, feudal y capitalista; al paso que en la comunidad primitiva de constitución homogénea, todavía no dividida en clases sociales, y en la quimérica sociedad socialista que liquidaría la explotación del hombre por el hombre y las diferencias clasistas, las relaciones de producción serían de fraternal cooperación.

8.- INDEPENDENCIA DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

En el seno de la sociedad, las fuerzas productivas y sus correspondientes relaciones de producción se constituyen de manera espontánea, impremeditada e independiente de la voluntad de los hombres.

El modo de producción queda fuera del arbitrio humano y al margen de sus designios, en razón de que cada generación que insurge halla fuerzas productivas y relaciones de producción plasmadas durante la vida activa de las generaciones precedentes, y ya en pleno rendimiento, y por eso sin tener, al principio, otras perspectivas que aceptarlas y adaptarse a ese modo de producción heredado.

También la formación de nuevas fuerzas productivas, y el advenimiento de nuevas relaciones de producción, son independientes de la acción consciente de los hombres; esto se evidencia por la imposibilidad en que están de comprender y predecir todos los alcances, todas las repercusiones y todos los resultados sociales del perfeccionamiento de los medios de producción. Indudablemente el inventor y el reformador persiguen una finalidad consciente en su labor, empero, se limitan a algo próximo, asequible dentro de sus horizontes personales y de sus intereses inmediatos: facilitar el trabajo, lograr mayores utilidades o ganancias, resolver problemas teóricos o prácticos; pero no les es dado conocer anteladamente todos los cambios que introducirán en la marcha de la sociedad humana:

"Cuando algunos de los miembros de la sociedad comunista primitiva empezaron a substituir, paulatinamente, y tanteando el terreno, las herramientas de piedra por las de hierro... no sabían ni comprendían que el paso a las herramienta metálicas significaba un cambio radical en la producción, cambio que, en fin de cuentas, conduciría al régimen de la esclavitud; ... su actuación consciente se limitaba al estrecho marco de (una) ventaja tangible, de carácter personal".

"Cuando dentro del periodo del régimen feudal, la joven burguesía europea comenzó a organizar, junto a los pequeños talleres gremiales de los artesanos, las grandes empresas manufactureras, imprimiendo con ello un avance a las fuerzas productivas de la sociedad, no sabía, naturalmente, ni paraba mientes en ello, qué consecuencias sociales había de acarrear esta innovación: no sabía ni comprendía que esta 'pequeña' innovación conduciría a una reagrupación tal de las fuerzas sociales, que necesariamente desembocaría en la revolución"11, que dio paso al capitalismo.

9.- PAPEL DE LAS FUERZAS PRODUCTIVAS EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL "MODO DE PRODUCCIÓN".-

El modo de producción no es estático, no permanece invariable por tiempo indefinido, no queda estancado períodos prolongados; por el contrario, es inestable, progresivo, se desarrolla constantemente. Y lo importante es que son los cambios de unos modos de producción de bienes materiales por otros, lo que determinan el paso de una formación social a otra, en las sucesivas fases de la historia de la sociedad.

El análisis del modo de producción plantea una cuestión más profunda: ¿qué es lo decisivo en el modo de producción, las fuerzas productivas o las relaciones de producción?

El análisis del modo de producción plantea una cuestión más profunda: ¿qué es lo decisivo en el modo de producción, las fuerzas productivas o las relaciones de producción?

La respuesta, presto la dan los marxistas: las transformaciones del modo de producción arrancan de los cambios que se operan en las fuerzas productivas. Estas son "el factor más dinámico, más 'inquieto' de la producción, el elemento de ella que está en constante desarrollo. Esto se halla condicionado por la esencia misma del proceso de la producción material, por el hecho de que este proceso se opera sin cesar, ya que los hombres ni siquiera podrían existir si no dispusieran de bienes materiales. Las fuerzas productivas son el elemento más revolucionario de la producción".12

Ahonda más el examen. El paso inicial perceptible en el cambio de las fuerzas productivas, lo marcan los instrumentos de producción. La renovación de los instrumentos de producción que, al hacer más eficientes a las fuerzas productivas, incrementa la producción social, tiene su origen en la acción mutua de los elementos de la misma producción: "Al desarrollar sus hábitos de trabajo y acumular su experiencia productiva, los hombres perfeccionan sus instrumentos de producción. Pero a su vez, los nuevos y más perfectos instrumentos llevan aparejados cambios en la preparación profesional de quienes los manejan, es decir, transforman a los propios trabajadores".13

Las nuevas fuerzas productivas necesariamente provocan alteraciones subsecuentes en las relaciones de producción, que a la larga o a la corta, por acomodación pacífica o por violento ajuste, terminan por ponerse a tono con aquéllas.

El reemplazo de las herramientas de piedra por las de metal dio por resultado el paso de las relaciones de producción propias del comunismo primitivo a las de la sociedad esclavista. ¿Por qué? Porque con herramientas primitivas de piedra a duras penas los hombres obtenían lo necesario para subsistir, y al cubrir sus necesidades consumían todo lo producido; posteriormente, cuando se emplearon herramientas metálicas, especialmente de hierro, la mayor producción hizo innecesario el trabajo en común y las familias aisladas empezaron a tener su economía propia y a intercambiar los productos excedentes de su trabajo. Con la división del trabajo, con la acumulación de productos y con el trueque se dio la posibilidad de que algunos hombres se aprovecharan del trabajo ajeno, apareciendo la propiedad privada que luego se extendió a los medios e instrumentos de producción y sobre los hombres productores, los esclavos.

Igualmente la llamada "revolución industrial", que puede decirse se inició con la introducción del telar mecánico, la máquina de hilar y la máquina de vapor, eliminó la producción artesanal y condujo a la liquidación del sistema feudal y a la implantación de la sociedad capitalista.

Ahora bien, por cuanto el cambio de las fuerzas productivas promueve la transformación de las relaciones de producción y éstas determinan el tipo de estructura social, claramente aparecen los trabajadores, integrantes de las fuerzas productivas, como los protagonistas que con su esfuerzo impelen la marcha ascendente de la humanidad: son los creadores de la historia. El corolario lo enuncia Stalin: "Esto quiere decir que la ciencia histórica, si pretende ser una verdadera ciencia no debe seguir reduciendo la historia del desarrollo social a los actos de los reyes y de los caudillos militares, a los actos de los 'conquistadores' y 'avasalladores' de Estados, sino que debe ocuparse ante todo de la historia de los productores de bienes materiales, de la historia de las masas trabajadoras, de la historia de los pueblos".14

Aunque las relaciones de producción dependen de las fuerzas productivas, a su turno reaccionan sobre éstas impulsándolas o reprimiéndolas. Cuando las relaciones de producción corresponden armoniosamente al carácter y estado de las fuerzas productivas, estimulan su desarrollo. A la inversa, en la medida que las relaciones de producción van quedando a la zaga y, más todavía, al ser sobrepasadas por las fuerzas productivas, se convierten en obstáculo que refrena su pleno desenvolvimiento. Esta contradicción, bajo determinadas condiciones históricas, se convierte en conflicto irresoluble y aflora al plano de la pugna consciente en la lucha de las clases sociales, una que defiende las relaciones de producción declinantes y otra que aspira a acabar con ellas para instaurar nuevas relaciones de producción. Por obra de la clase insurgente, las fuerzas productivas sometidas a presión explotan, haciendo saltar las relaciones de producción anacrónicas y obstruccionistas que son reemplazadas por otras más acordes con la nueva índole de las fuerzas productivas. Es la conmoción conocida como "revolución", que opera una transformación radical de la sociedad. "La abolición de las viejas relaciones de producción y el establecimiento de otras nuevas abre ancho cauce al desarrollo de las fuerzas productivas y crea nuevos estímulos, nuevas fuerzas motrices que aceleran su desarrollo".15

En los primeros tiempos de la revolución industrial, las relaciones de producción acuciaban la iniciativa y el esfuerzo de la burguesía progresista: "la ley de la concurrencia capitalista obligó a los capitalistas a reducir los gastos de producción y con este objeto a perfeccionar la técnica, a aplicar nuevos inventos que permitiesen incrementar la productividad del trabajo"16; las relaciones de producción capitalista estaban en consonancia con las nuevas fuerzas productoras (máquinas y obreros) en tanto que las relaciones de producción de tipo feudal habían dejado de ser adecuadas; por esta causa fueron barridas en diferentes eventos que registra la historia de los países europeos -revoluciones burguesas- y que alcanzaron celebridad universal con la revolución francesa en 1789.

"Bajo las condiciones del capitalismo en nuestros días, la posibilidad de poner a contribución los descubrimientos científicos y los inventos técnicos se determina por la acción de la ley económica fundamental del capitalismo contemporáneo, por la tendencia a la obtención de la ganancia máxima. Los descubrimientos e invenciones se ponen en práctica, si permiten incrementar las ganancias capitalistas. Por el contrario, cuando ponen en peligro la obtención de la ganancia máxima, si amenazan con despreciar el equipo industrial existente y conducen a la baja de los precios de los monopolios, los monopolistas los mantienen en secreto y los guardan cuidadosamente en sus cajas fuertes".17

10.- BASE ECONÓMICA Y SUPERESTRUCTURA.-

Es de suma importancia el esclarecimiento que hace la teoría marxista de la función de las relaciones económicas o relaciones de producción, como estructura básica de la sociedad, pues, sobre ella se erigen las restantes relaciones e instituciones sociales, políticas, etc., o sea la superestructura.

El modo de producción de bienes materiales comprende, como lo expusimos, el aprovechamiento de las materias primas y el medio natural, los tipos de herramientas y máquinas, los productores que las usan, su técnica, y las relaciones que todo ello origina entre los hombres, principalmente aquellas que corresponden a la propiedad de los medios de producción.

Pues bien, los marxistas puntualizan que el aspecto del modo de producción, determinante directo de la superestructura, con su ideología y sus instituciones, es el conjunto de las relaciones de producción. Por consiguiente, la superestructura sólo de manera mediata descansa en las fuerzas productivas, a través de las relaciones de producción.

"La base de la sociedad comprende el conjunto de relaciones económicas entre los hombres creadas en el proceso de producción material y de reproducción de su vida. Entre ellas figuran ante todo las formas de propiedad sobre los medios de producción, las relaciones económicas entre los distintos grupos y clases sociales y, por último, las formas de distribución y de intercambio, que dependen de las formas de propiedad sobre los medios de producción".18

Esta base económica de la vida social es el fundamento de las restantes expresiones de la actividad humana. A este respecto son muy conocidas y citadas las palabras de Marx escritas en el prefacio del libro Crítica de la Economía Política: "En la producción social de su vida, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se erige una superestructura política y jurídica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social".

Las variadas y múltiples instituciones del régimen jurídico (familia, parentesco, herencia, propiedad, delitos, contratos -especialmente los de prestación de servicios- etc.), la composición de las clases en la sociedad, las costumbres y hábitos, las convicciones morales, el concepto del honor, los usos del trato social, los cánones estéticos, las ideologías políticas, los partidos, las formas de gobierno, las creencias religiosas, la Iglesia, los sistemas filosóficos, la concepción de la vida, la tónica peculiar de los sentimientos, deseos e ilusiones, en fin, todo aquello en que se manifiesta y al propio tiempo constituye el medio específicamente ideológico y político-jurídico, es la superestructura, el edificio que descansa en la base económica. La superestructura es el reflejo del régimen económico.

Entre la estructura económica que es fundamental, por una parte, y las formas de la superestructura, por otra, hay una necesaria relación de dependencia de las segundas respecto de la primera, que obra imponiéndose sin cortapisas y fatalmente. Cuando las fuerzas productivas cambian, tarde o temprano se opera una remoción de las relaciones económicas. Posteriormente la superestructura se adapta a la nueva base económica contribuyendo a su pleno desarrollo: acaecen mutaciones en la política, el derecho, las artes, la religión y la filosofía; toda la organización social recibe el impacto renovador. Esta inevitable dependencia frente a lo económico es sintetizada por Marx en su difundida expresión: "El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social y espiritual en general. No es la conciencia de los hombres la que determina su ser, sino, por el contrario, su ser social el que determina su conciencia".

La influencia de la base económica en la superestructura no es completamente irreversible. Si tenemos en cuenta la interconexión que el marxismo atribuye a los diversos elementos sociales, ha de entenderse que lo primordial son las fuerzas productivas y sus correspondientes relaciones económicas frente a los restantes fenómenos y hechos sociales; empero, por la interdependencia que necesariamente hay entre todas las partes integrantes de una totalidad, en este caso base económica y superestructura, ésta reacciona sobre aquélla aunque sólo fuera como respuesta obvia. De veras, todos los componentes del "universo" social representan fuerzas de magnitud variable, que se coordinan en un equilibrio en continuo cambio, lento a veces, a veces brusco, provocando la alteración de alguno el reordenamiento de la constelación total, comprendiendo en alguna medida el trasfondo en que se agita el proceso económico. Esto ya fue expuesto por los pontífices del marxismo. Tomamos la siguiente cita de una carta de Engels a José Bloch, escrita en 1890: "Según la concepción materialista de la historia, el factor determinante en la historia es, en última instancia, la producción y reproducción de la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca otra cosa. Si alguien quiere deformar esta afirmación hasta decir que el factor económico es el único determinante, transforma esta proposición en una frase vacía, abstracta, absurda".19

Algo más. Una vez erigida la superestructura, derivada de la base económica, no es insensible a la suerte de ésta. Participa activamente en el afianzamiento y consolidación de su estructura económica y coadyuva a aniquilar la vieja base y la clase social que la sostenía. En esta función afirmativa de la superestructura se destaca notablemente en nuevo régimen político y el nuevo poder estatal que representa la hegemonía de la clase que ha escalado la cumbre social porque domina las nuevas relaciones de producción.

11.- CONCEPCIÓN MARXISTA DE LAS CLASES SOCIALES Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS.-

En las sociedades antagónicas, es decir, las escindidas en clases contrapuestas, éstas se diferencian por el tipo de relaciones que guardan con los medios de producción y, en consecuencia, por el lugar que ocupan en la producción social de bienes materiales. La clase dominante monopoliza todos los medios de producción o los más importantes y la clase sojuzgada se ve privada de ellos; esa es la clave de su sometimiento. Además de estas dos clases fundamentales existen otras secundarias o intermedias como la actual "clase media" compuesta por intelectuales, profesionales libres, artistas, técnicos, científicos, trabajadores de la enseñanza y la pequeña burguesía (pequeños comerciantes, pequeños industriales, pequeños campesinos propietarios, artesanos, etc.).

En otra parte ya dijimos que el desplazamiento de un modo de producción por otro comporta una redistribución de la propiedad de los medios de producción y hace que los nuevos poseedores se empinen a la categoría de la clase dominante.

La impulsión para dicho ascenso la da la "lucha de clases". La lucha de clases es la "fuerza motriz" del desarrollo de las sociedades: "Toda la historia de la sociedad humana hasta nuestros días es la historia de luchas de clases. Hombre libre y esclavo, patricio y plebeyo, señor y siervo, maestro artesano y compañero, en una palabra, opresores y oprimidos, colocados unos frente a otros en un antagonismo incesante, han sostenido una lucha sin descanso, encubierta unas veces, franca otras" (Manifiesto Comunista).

Las clases sociales luchan por sus intereses económicos, por ocupar puestos en la producción y participar en la distribución de bienes. Esta lucha la libran principalmente por medio de los partidos políticos, que están formados por sus miembros más activos, capaces y combativos, quienes representan, con disimulo o sin ambages, sus intereses, y se organizan conscientemente para alcanzar los objetivos de su clase: perpetuar las relaciones de producción existentes (partidos conservadores) o reemplazarlas por otras más acordes con la índole de las fuerzas productivas (partidos insurgentes y revolucionarios).

12.- ESTADO Y DERECHO EN LA TEORÍA MARXISTA.-

Desintegrada la comunidad primitiva por acción de la división del trabajo y la aparición de la propiedad privada, la sociedad ya dividida en dos clases principales, una que acapara los medios de producción y otra carente de ellos, intensifica sus contradicciones hasta que se tornan irresolubles. Entonces los explotadores, para mantener su predominio, crean un instrumento político de represión, el Estado, mediante el expediente de concentrar en destacamentos armados, a su exclusivo servicio, la fuerza que antes, en la comunidad primitiva, residía en el pueblo, pues todos los miembros estaban pertrechados para el momento de peligro empuñar las armas frente al enemigo externo.

El Estado es pues la más vigorosa y completa organización del poderío económico y político de la clase dominante. En efecto, su función fue, en un principio, afianzar el dominio de los esclavistas, posteriormente de los feudales y ahora de los burgueses, aplastando los brotes de rebeldía de las clases oprimidas: los esclavos, los siervos y los proletarios de la actual sociedad capitalista.

Así como la clase que subyuga económicamente a la sociedad extiende su dominio al terreno político mediante el Estado, para consolidarlo instituye su propio derecho. Ella asegura su régimen económico con la sanción de normas, especialmente leyes, que consagran la "santidad" de la propiedad privada de los medios de producción, a la vez que organiza para su provecho los regímenes de la herencia, el trabajo, el crédito, la industria, el comercio, etc. Al mismo tiempo, monta dispositivos de compulsión (policías, cárceles, tribunales) para velar por la efectividad del ordenamiento jurídico clasista.

El Estado, el derecho, las organizaciones políticas y su ideología están ligadas de manera más estrecha que otras formas de la superestructura con su base económica e influyen activamente en ésta, a veces progresivamente facilitando su desarrollo y en ocasiones negativamente obstaculizándolo.

Ciertamente, el Estado y el derecho, junto con el cuadro de normas que guían la conducta humana, integran la superestructura y han de estar a tono con la entraña económica que los sostiene e impone su carácter; por tanto, cuando esta textura básica se transforma siguiendo su curso dialéctico, el Estado y las normas jurídicas tendrán que acomodarse a las nuevas relaciones de producción. La adecuación no suele ser sencilla y fácil; en momentos presenta contradicciones que quebrantan profundamente el conjunto social, porque la base ostenta distinto signo que la superestructura aferrada al pasado. Entonces convulsiones intensas y dantescas luchas imponen el régimen apropiado. Un nuevo Estado y un nuevo derecho surgen de la revolución para una época que se inicia.

La finalidad del Estado y de las normas jurídicas que dicta es precautelar los privilegios de la clase dominante: "Los actuales poderes políticos no son otra cosa que una delegación de la clase burguesa para administrar sus propios intereses". "Hasta el día, todas las clases que han sido dueñas del poder público han procurado poner a salvo la riqueza por ellas adquirida, imponiendo a toda la sociedad normas de conducta, traducidas en leyes que asegurasen su propio bienestar, su posición económica" (Manifiesto Comunista).

Por el derecho, la voluntad de la clase dominante es la "ley" inexorable de sumisión de los desposeídos.

13.- COMETARIO AL MARXISMO.-

Situados en la peana marxista y partiendo de la doctrina de la dependencia de las creaciones del hombre (ciencia, arte, derecho, formas religiosas, etc.) con respecto a la base económica que las sustenta, es de primerísima importancia determinar si dicho soporte económico es completamente rígido, al extremo de permitir, condicionar y fomentar una sola forma de superestructura, o si meramente actúa como basamento más o menos amplio librando un espacio abierto a la iniciativa del hombre.

Teniendo presente los principios generales de estratificación de Nicolai Hartmann, entendemos que este influjo condicionante de los factores económicos únicamente limitan el campo en que se mueve la superestructura, sin forzar unilateralmente y en detalle su constitución, de suerte que variadas formas culturales, políticas y sociales cuentan con discreta holgura para organizarse dentro de los confines que su fundamento económico posibilita. Esto significa que la base económica no tolera algunas formas de superestructura por ser incompatibles con ella; por ejemplo, los sistemas de producción de la gran industria excluyen las modalidades feudales y semifeudales de organización social, estatal y de la propiedad, etc. Asimismo, téngase presente que entre las posibilidades que franquea la base económica, otorga un margen de libertad de acción al hombre, que sobre ella puede establecer regímenes con tintes y estructuras diferentes, cada cual con su correspondiente urdimbre cultural. Por consiguiente, pensamos que la base económica no determina rígidamente la superestructura, pero sí establece una plataforma que posibilita unas formas y excluye otras por ser incongruentes por su peculiar índole.20

Alf Ross es severo en su crítica integral a estas doctrinas: "La filosofía del destino no es simplemente falsa. Estimula una actitud en espirituales o económicos, guían el curso de la evolución, conduce a la pasividad o al fanatismo que justifica todo crimen para que se cumpla lo inevitable. Aniquila la responsabilidad moral cuyo fundamento es la conciencia de que somos los dueños de nuestro destino. Conduce, cuando han sido eliminadas la razón y la voluntad, a la adoración del poder, interpretado, ya en forma conservadora, como expresión de la sociedad existente y sus instituciones tradicionales (Hegel, Savigny), ya en forma revolucionaria, como la expresión de la lucha de clases y la rebelión que ha de conducir al proletariado a la victoria (Marx)".21

Aquí se inserta el candente problema del puesto del hombre en el mundo. Aún en la óptica marxista, adviértase que su facultad creadora se manifiesta en la invención de instrumento de producción, de los cuales derivan relaciones económicas, que sustentan toda la superestructura. Claro está que el hombre circunscrito por su medio geográfico, su base económica y su ambiente socio-cultural, que contribuyó a crear, pero sin quedar despojado de su facultad de opción, toma decisiones trascendentales, relativas y triviales, para su vida y su conducta, incitado por sus necesidades y su vocación.

Aunque no es posible, ni mínimamente, exponer el arduo y milenario problema de la libertad, consignamos este preciso enfoque de Hartmann: "La libertad sin dependencias es ilimitado arbitrio; la actividad sin obstáculo y resistencia sería un ocioso juego, pues carece de esfuerzo de lucha y de la seriedad propia del riesgo"22. "La tarea real de la filosofía, con respecto al problema de la libertad, consiste esencialmente en determinar sus límites con rigor. Para eso deber ser entendida como libertad condicionada por una múltiple dependencia, a la cual se impone. De otro modo, la filosofía tendría por objeto una libertad meramente soñada, no real; luego tampoco trataría del espíritu y del hombre reales''.23

El libre albedrío del hombre, que como dato de nuestra conciencia es una noción inmediata y permanente, dispone, dentro de un cerco formado por factores fuera de su control, de un número limitado de acciones factibles entre las que elige alguna y, al hacerlo, abre sin tregua el sendero de su existencia. En consecuencia, hay una constante acción y reacción entre la libertad del hombre inspirada en los valores y los condicionamientos que derivan de la estructura económica y otros parámetros sociales. Podemos pues dar como seguro que la estructura del mundo social varía y se desarrolla según una relación de equilibrio entre esos dos factores: la base económica y la libertad del hombre. Si añadimos que estamos en los albores de la automatización de la gran industria, cuyo coeficiente de expansión es muy grande, sobre todo en esta época de rapidísimos cambios, prodigiosos inventos y tesonera dedicación a la ciencia aplicada, forzosamente debemos concluir que el futuro está grávido de perspectivas impredecibles. "Los velos del porvenir se levantan uno a uno y los mortales deben actuar de día en día", ha dicho Winston Churchill.

La rápida referencia a la génesis del derecho nos ha situado en los aledaños que nutren las normas jurídicas; y para que esta revista no quede trunca, ofreciendo fácil asidero a interpretaciones equívocas, insistimos en que la esfera de libre acción descrita como inherente al hombre, puede y debe servir para la realización de aquellos altísimos valores e ideales que proveen a la formación de una vigorosa, rica y superior personalidad, en una comunidad civilizada que sea el adecuado ambiente para mantener vivo el progreso moral, científico y técnico. Consecuentemente, nada obsta para que el fundamento económico sea puesto a contribución para el logro de estos fines.

14.- CONCLUSIONES SOBRE EL DESARROLLO DEL DERECHO.-

La interrogación acerca del desenvolvimiento del derecho cala tan hondo que se identifica con los orígenes de la actividad creadora del hombre, cuyo resultado es la cultura en su totalidad.

En este amplio panorama resta ver la ubicación del derecho. Como enseña la sociología jurídica, el derecho ha de reflejar su entorno cultural, concordar con las relaciones sociales que rige y estar a tono con su base económica, factores éstos en evolución continua y de variable gravitación. De lo contrario, el orden jurídico quedará flotando sin vigencia, desarraigado de la realidad, inoperante y sin vida ni acción efectiva, como huidizo espectro. El derecho por ser muy sensible a los requerimientos de las situaciones socio-culturales, tiene que acomodarse sin desfases y rítmicamente a las exigencias versátiles de los tiempos.

En cuanto a la recalcada importancia de lo económico, su influencia no es igual en todas las ramas del derecho positivo. Más acusada en las instituciones jurídicas de la propiedad, del comercio, del trabajo, del giro bancario e industrial y del llamado derecho financiero, se atenúa en los derechos intelectuales, familiares, procedimentales, penales y electorales.

Contemplando con suficiente distancia para que la perspectiva sea clara, vemos que el derecho se erige en una sociedad cuya base económica y tradición cultural no puede desechar y que ha de ensamblar con una tabla de valores (justicia, libertad, orden, paz, seguridad, etc.) que le dan sentido y hacen comprensible su imposición coercitiva.

En conclusión, puede decirse que el derecho es una supraconfiguración de la conducta humana dentro de lo que le permiten su infraestructura económica y su medio cultural saturado de valores.

1 Academia de ciencias de la U.R.S.S. -Instituto de Filosofía, Los Fundamentos de la Filosofía Marxista (redacción de F.V. Konstantinov, traducción de Adolfo Sánchez Vásquez y Wenceslao Roces), Grijalbo. S.A., México, 1959, pág. 126.

2 O. Yajot, Qué es el Materialismo Dialéctico (traducción de Isidro R. Mendieta), Editorial Progreso, Moscú, sin fecha, pág. 56.

3 Federico Engels, cita de José Stalin, Cuestiones de Leninismo, Ediciones Lenguas Extranjeras, Moscú, 1947, pág. 661.

4 O. Yajot, ob. cit., pág. 54.

5 Academia de Ciencias de la U R S S., ob. cit., págs. 127 - 128. O. Yajot, ob. cit., pág. 57.

6 Academis de Ciencias de la U.R.S.S. -Instituto de Filosofía, El Materialismo Histórico (redacción de F.V. Konstantinov, traducción de Wenceslao Roces y Adolfo Sánchez Vásquez), Grijalbo, S.A., México, 1957, pág. 37.

7 José Stalin, Cuestiones de Leninismo, pág. 675.

8 Id. id., pág. 677.

9 ld. id., pàg. 681.

10 Academia de Ciencias de la U.R.S.S., Los Fundamentos de la Filosofia Marxista,

pàg. 380.

11 José Stalin, ob. cit., págs. 688 - 689.

12 Academia de Ciencias de la U.R.S.S., Los Fundamentos de la Filosofía Marxista,

pág. 387.

13 13 Id. id., pág. 393

14 José Stalin, ob. cit., pág. 679.

15 Academia de Ciencias de la U R S S., Los Fundamentos de la Filosofía Marxista,

pág. 397.

16 Academia de Ciencias de la U.R.S.S., El Materialismo Histórico, pág. 85.

17 Id. id., pág. 85.

18 Academia de Ciencias de la U R S S., Los Fundamentos de la Filosofía Marxista,

pág. 416.

19 Jesús Reyes Herocles, Tendencias Actuales del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1945, pág. 67.

20 En el mismo sentido Maurice Duverger, Sociología Política, págs. 105 y 106: "El hecho de que las instituciones dependan del nivel del desarrollo tecnoeconómico y el hecho de que entre ellas, las instituciones socioeconómicas condicionen a las otras, es algo que no se puede discutir. Pero no se encuentra en ningún grado una determinación rígida, sino únicamente condicionamientos más o menos amplios". "Las diferencias de los sistemas escolares americanos, inglés, alemán y francés no corresponden a diferencias en los sistemas de producción, de igual modo que las diferencias del régimen presidencial norteamericano, del régimen parlamentario británico, de los regímenes de la Europa nórdica y de los sistemas italiano o francés tampoco dependen rígidamente de los sistemas de producción. Las diferencias de comportamiento sexual entre católicos y protestantes en Occidente no parecen tampoco ligadas a diferencias en los sistemas de producción o en los niveles de técnica económica. Las diferencias entre el partidismo flexible de los Estados Unidos, el bipartidismo rígido de la Gran Bretaña, el multipartidismo disciplinado de los países escandinavos, el multipartidismo anárquico de Francia e Italia, no reposan sobre diferencias en los modos de producción y en el estado de las fuerzas productivas Podríamos multiplicar los ejemplos. Por consiguiente, existe una cierta autonomía de las instituciones respecto a las estructuras socioeconómicas. En la medida de esta autonomía, que es bastante amplia, las instituciones son en sí mismas, y no a título de derivado, factores de antagonismos políticos y también de integración".

21 Sobre le Derecho y la Justicia, pág. 340.

22 Nicolai Hartmann, La Nueva Ontología, pág. 108.

23 Id. Id., pág. 110.

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