Contenido:
2.1 La hipoteca es un derecho real inmobiliario.
2.2 Es un derecho de realización de valor.
2.3 Es un derecho establecido en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria,
2.4 La hipoteca es de carácter accesorio.
2.5 La indivisibilidad de la hipoteca.
2.6 La inscripción constitutiva.
2.7 La hipoteca recae directamente sobre los bienes inmuebles que sean ajenos y enajenables:
2.8 No es preciso desplazamiento de posesión.
3 Clasificación de las hipotecas.
3.1 1. Por su origen pueden ser voluntarias y legales.
3.2 Por la forma pueden ser expresas y tácitas.
3.3 Por el objeto pueden ser generales y especiales.
3.4 Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad.
3.5 Por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas.
3.6 Por su régimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o excepcionales.
3.7 Pacto de limitación de la responsabilidad al importe de los bienes hipotecados
4 Elementos que intervienen en la constitución.
Una hipoteca implica la transferencia de un derecho real como garantía para un préstamo u otra obligación. Es el método más común para financiar transacciones de bienes raíces. El derecho hipotecario está principalmente regulado por el derecho común y jurisprudencial de cada estado.
El deudor hipotecario es la parte que transfiere los derechos reales. El acreedor hipotecario, generalmente una institución financiera, es el proveedor del préstamo u otro interés otorgado a cambio de la garantía. Normalmente, una hipoteca se paga en cuotas que incluyen los intereses y el monto prestado. Si el deudor no paga, se produce la ejecución de la hipoteca, que permite al acreedor hipotecario exigir el pago inmediato del total de la deuda. Esto se concreta gracias a la cláusula de aceleración hipotecaria, que hace exigible el pago de la hipoteca. Muchos estados establecen cláusulas de aceleración y permiten al deudor realizar pagos atrasados para evitar la ejecución.
Si no se realizan los pagos una vez declarada la ejecución, se produce el embargo de la garantía y su venta para pagar la deuda hipotecaria. El proceso de ejecución depende de la ley estatal y de los términos de la hipoteca. Los procesos más comunes son los procedimientos judiciales (ejecución hipotecaria judicial) y la concesión al acreedor de la facultad para vender la propiedad (ejecución hipotecaria a través de un poder de venta).
1 Teorías
Existen tres teorías sobre quién posee el título de la propiedad hipotecada. Elacreedor hipotecario tiene el título de la garantía (title theory). En la mayoría de los estados, sin embargo,el título permanece con el deudor hipotecario, a menos que se ejecute la propiedad hipotecada (lien theory). Eldeudor hipotecario posee el título de la propiedad hasta que se produce el incumplimiento del pago de la hipoteca y el título pasa al acreedor hipotecario (intermediate theory).
El deudor hipotecario y el acreedor hipotecario generalmente pueden transferir los derechos sobre la hipoteca. En algunos estados, cuando el comprador de una propiedad hipotecada no se hace cargo explícitamente de la hipoteca, se presume la transferencia. Algunas hipotecas tienen cláusulas para evitar la transferencia de hipotecas: unacláusula que exige el pago del crédito hipotecario para poder efectuar la venta del bien hipotecado (due-on sale) y una cláusula que impide gravar el bien hipotecado (due-on-encumbrance). Estas cláusulas permiten la aceleración de la hipoteca. En 1982, el Congreso aprobó la ley Garn-St Germain Depository Institutions Act de1982 y las cláusulas adquirieron validez nacional.
Si la hipoteca ejecutada no es el único derecho de retención de la propiedad, la ley estatal establece la prioridad de los derechos de propiedad. Por ejemplo, el Artículo 9 del Uniform Commercial Code (UCC, por sus siglas en inglés) regula los conflictos entre las hipotecas constituidas sobre bienes inmuebles y los derechos de retención de los elementos fijos. Las hipotecas que son instrumentos negociables están reguladas por el Artículo 3 del UCC.
En forma muy general, la hipoteca podría ser definida como un derecho real que grava bienes inmuebles, sujetándolos a responder de una obligación. Pero la definición resulta insuficiente, ya que no toda la doctrina está de acuerdo en considerar a la figura como un derecho real, y al existir otras variantes, como la llamada hipoteca mobiliaria, se pone en duda el efecto de la sujeción de los bienes para responder de una obligación. Sin embargo, este efecto es el que destaca el Código Civil en el artículo 1.876 y la Ley Hipotecaria en el artículo 104 al decir que la hipoteca sujeta directa e indirectamente los bienes sobre los que se impone, cualesquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Esta redacción, según la doctrina, solamente ofrece el aspecto negativo de afección de bienes y de accesoriedad de la obligación principal, por lo que se insiste en precisar el carácter positivo que ofrecería su condición de derecho real, su función de asegurar una percepción dineraria y su carácter accesorio o de garantí. Para compaginar estos aspectos y recoger los caracteres que pueden atribuirse a la figura, es fundamental la definición que de la hipoteca dio ROCA SASTRE al decir que «la hipoteca es un derecho real de realización de valor, en función de garantía de una obligación pecuniaria, de carácter accesorio e invisible, de constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos y enajenables que permanecen en la posesión del propietario».
Al precisar la figura podríamos destacar cuatro puntos fundamentales: los caracteres que la identifican, las clases admitidas, los elementos y, por último, los efectos que produce.
2 Caracteres.
Dentro de la definición apuntada se recogen los siguientes:
2.1 La hipoteca es un derecho real inmobiliario.
Es discutido este carácter, ya que frente al mismo se eleva la tesis obligacionista que considera a la hipoteca como una obligación real, la postura procesalista que atribuye a su titular el derecho de vender el bien hipotecado para la satisfacción del crédito garantivo y la teoría que trata de eliminar la distinción entre derechos reales y derechos de obligación.
2.2 Es un derecho de realización de valor.
Dentro de la clasificación general de los derechos reales: derechos de uso, disfrute, derechos reales de garantía, y de adquisición, la hipoteca se sitúa en un grupo llamado de realización de valor, ya que es de esencia, como dice el artículo 1.858 del C.C., que vencida la obligación principal puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la hipoteca para pagar a los acreedores.
2.3 Es un derecho establecido en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria,
Aunque, conforme al artículo 1.861 del C.C. puede garantizar toda clase de obligaciones, cosa que confirma el artículo 105 de la L.H. Lo que sí es indispensable es que se pueda traducir en dinero el incumplimiento de la obligación.
2.4 La hipoteca es de carácter accesorio.
Éste es uno de los caracteres más discutidos, aunque dentro del Código Civil está claro, ya que el artículo 1.857 exige que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y el 1.528 del Código Civil, en relación con el 149 de la L.H., establece que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.
2.5 La indivisibilidad de la hipoteca.
El carácter de indivisibilidad se manifiesta no sólo del lado del crédito, ya que mientras subsiste parte de él, queda íntegra la hipoteca, aunque el crédito se divida entre los herederos del acreedor (art. 1.870 C.C.) y del lado de los bienes puesto que la garantía, mientras no sea cancelada, subsiste íntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecarios, aunque se reduzca la obligación y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserven, aunque la restante haya desaparecido (art. 122 L.H.).
2.6 La inscripción constitutiva.
Uno de los casos en los que la inscripción en nuestro Derecho opera en forma constitutiva es el de la hipoteca y así lo viene a establecer el Código Civil en el artículo 1.875, y la Ley Hipotecaria al decir que, además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. De ahí que todas esas cláusulas que se establecen en las escrituras y en las que se dice que quedará vencida la hipoteca si en el plazo que se determine no se inscribe en el Registro de la Propiedad sean inoperantes, puesto que la hipoteca no puede vencer mientras no sea tal a través de la inscripción.
2.7 La hipoteca recae directamente sobre los bienes inmuebles que sean ajenos y enajenables:
Los bienes han de ser inmuebles (salvo los casos admitidos de hipoteca mobiliaria), han de ser ajenos, puesto que nuestro Derecho no admite la figura de la hipoteca de propietario y, por último, han de ser enajenables ya que la finalidad de toda hipoteca lleva consigo el de la posible realización de valor conforme al artículo 1.858 del Código Civil.
2.8 No es preciso desplazamiento de posesión.
El artículo 1.863 del Código Civil establece como esencial para la constitución de la prenda, que se ponga en posesión al acreedor o tercero, pero para la hipoteca no se repite esta exigencia. Institucionalmente, por tanto, la diferencia sustancial entre prenda e hipoteca reside en esta falta de desplazamiento, aunque se admite la figura de la prenda sin desplazamiento, regulada por la Ley de 16 de diciembre de 1954.
3 Clasificación de las hipotecas.
De los diferentes criterios admitidos para la clasificación podemos citar los siguientes:
3.1 1. Por su origen pueden ser voluntarias y legales.
Las hipotecas voluntarias son las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establecen y sólo podrán constituirlas las personas que señala la Ley. Las hipotecas legales son aquellas que están admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Todo ello se deduce de lo dispuesto en los artículos 138 y 158 de la L.H.
3.2 Por la forma pueden ser expresas y tácitas.
Actualmente han desaparecido las hipotecas tácitas, quedando como reminiscencia de ellas los créditos singularmente privilegiados. Toda hipoteca es necesario que sea expresa para su validez, pactada en documento público e inscrita en el Registro de la propiedad. Supone excepción la que resulta del artículo 194 de la L.H. al establecer los privilegios a favor del estado, sus provincias, los pueblos y los aseguradores.
3.3 Por el objeto pueden ser generales y especiales.
En el antiguo Derecho eran hipotecas generales las que afectaban a todos los bienes del deudor, figura que ha desaparecido por lo que sólo cabe hablar de hipotecas especiales en base del principio que rige en esta materia.
3.4 Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad.
La ordinaria o de tráfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de seguridad es la que garantiza una obligación de existencia dudosa o indeterminada por lo que la fe pública registral sólo cubre la garantía real, mientras que la existencia y particularidades del crédito deberá probarse, en el momento oportuno, por medios extrarregistrales lo que obliga a establecer un máximo de responsabilidad. También pueden ser hipotecas de capital o de renta, según garanticen una obligación de cumplimiento unitario o de hacer pagos o prestaciones periódicas, conforme dispone el artículo 157 de la L.H.
3.5 Por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas.
Las privilegiadas son las hipotecas tácitas anteriormente aludidas o mejor créditos singularmente privilegiados.
3.6 Por su régimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o excepcionales.
Son excepcionales o extraordinarias aquellas que se apartan de la norma general como la hipoteca en garantía de títulos transmisibles o al portador, la constituida en garantía de cuentas de crédito y las que regula la Ley de Mercado Hipotecario de 28 de marzo de 1981.
3.7 Pacto de limitación de la responsabilidad al importe de los bienes hipotecados
Pueden señalarse, por último, determinadas modalidades de hipoteca cuando existe el llamado pacto de limitación de la responsabilidad al importe de los bienes hipotecados, así como la hipoteca con cláusulas de estabilización de valor, la hipoteca que establece el pacto en el que el adquirente de la finca hipotecada asume la deuda o aquella en la que existe descuento o retención del precio de la venta, que son estudiadas específicamente en diversos artículos de la Ley y Reglamento Hipotecario (arts. 118, 140 L.H. y 219 R.H.).
4 Elementos que intervienen en la constitución.
Los elementos pueden ser personales y reales, aparte de los formales constituidos por el documento público y la inscripción en el Registro de la Propiedad. Como elementos personales intervienen el deudor o sujeto pasivo de la deuda hipotecaria que constituye sobre sus propios bienes la garantía hipotecaria (aunque la garantía puede ser constituida no sólo por dicho sujeto pasivo, sino también por persona que no sea deudor, lo cual da lugar a la fianza hipotecaria). El deudor debe tener capacidad necesaria para constituir hipotecas, siendo la regla general la de la capacidad de obrar conforme al Código Civil y las especialidades que se señalan en la legislación foral. El otro elemento personal es el acreedor hipotecario titular de la hipoteca, al que se le exige la capacidad general.
Los elementos reales son las fincas o derechos que pueden ser hipotecados y que precisa el artículo 106 al establecer que «pueden ser hipotecados los bienes inmuebles susceptibles de inscripción, los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes», precepto que recoge el artículo 1.874 del Código Civil. Dentro de la legislación hipotecaria el artículo 107 enumera un conjunto de derechos reales susceptibles de hipoteca, entre los que están el usufructo, la mera propiedad, los bienes anteriormente hipotecados, la hipoteca voluntaria, los derechos de superficie, pastos y otros semejantes, las concesiones administrativas, los bienes vendidos con pacto de retro, el retracto convencional, los bienes litigiosos, bienes sujetos a condiciones suspensivas o resolutivas y pisos inscritos como finca independiente. Discute la doctrina la hipotecabilidad del derecho de arrendamiento, así como la del derecho hereditario. No pueden ser objeto de hipoteca las servidumbres, salvo que se hipotequen juntamente con el predio dominante y la de aguas, y los usufructos legales, exceptuando al del cónyuge viudo y el uso y la habitación, conforme dispone el artículo 106 de la L.H.
5 Los efectos.
Son los de garantizar el cumplimiento de la obligación, y en caso de incumplimiento el acreedor hipotecario puede ejercitar o la acción personal derivada del crédito o la acción real de la hipoteca por los procedimientos admitidos, entre los que figura el procedimiento judicial sumario que permite tras breves trámites la realización del crédito hipotecario (arts. 131 y ss. L.H.). El acreedor hipotecario, para el caso de que el propietario de los bienes, tiene la acción de devastación (arts. 117 L.H. y 219.2 R.H.).
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