Derecho 911: LA JUSTICIA

La tarea humana es teológica – ejercicio de las virtudes -, tiene por fin realizar valores. Empero, dadas sus limitaciones, el hombre no siempre alcanza cuanto se propone. Así, busca afanosamente la belleza en la escultura mediante formas, en la poesía con palabras y en la pintura con trazos y colores; sin embargo de esta intención, el resultado es contingente, depende de su virtuosidad, talento y genio. Unas veces logra creaciones estupendas, que con reverencia conserva la humanidad; otras de sus obras, luego de alguna aceptación, caen irremediablemente en el anonimato; también padece, con frecuencia, frustraciones en que la intención estética resulta trastrocada.

En la constelación de valores, el derecho tiende a la justicia, la libertad, el bien común, la solidaridad, la paz, la seguridad, el orden, etc. Por la defectibilidad humana, la realización de los valores jurídicos es en extremo versátil; junto a instituciones relativamente justas existen otras injustas (esclavitud, gleba, mita, pongueaje), negadoras de la libertad (tiranías), conculcadoras de la seguridad (exiliación), etc.

El estudio de los valores jurídicos y su prefación – prologo o introducción de un libro - es materia de la filosofía del derecho. No obstante, nos ocuparemos de la justicia por ser el valor preexcelso del derecho. Los elementos jurídicos, cualquiera sea su forma y nivel, propenden a la justicia; pero no es dable identificar "justicia" y "derecho", pues, insistimos, al lado de normas y actos jurídicos consecuentes con la idea de la justicia hay otros, y no pocos, igualmente jurídicos, con el estigma – marca o señal - de la injusticia. Por sobre esta relatividad, la aspiración a la justicia preside todo el plexo jurídico. Tal función nos lleva a plantearnos el tema de la justicia, que es diversamente entendida, pues, mientras unos la reducen a la noción de fuerza, otros la conciben como valor con contenido propio, y luego la caracterizan de acuerdo a los sistemas filosóficos que profesan.

Planteamiento.

La tarea huna tiene por fin realizar valores, pero el hombre por sus limitaciones, no siempre consigue lo quiere. En muchos casos fracaso en otros sale airoso.
La justicia es el valor preexcelso del derecho
La justicia es importante pues preside todo el pleno jurídico.
El tema justicia es extenso, pues unos reducen la noción a fuerza, otros la conciben como valor con contenido propio.

2 CRITERIO NEGATIVO.-

2.1 Calicles.-

Condicente con un pensamiento muy admitido en Grecia, Calicles reconoce dos órdenes de leyes, las de la naturaleza y las creadas por el hombre. Las primeras inmutables, infalibles y eternas; las segundas efímeras, contingentes y violables. Entre ambas, la primacía corresponde a las leyes naturales, no sujetas al capricho humano, incontrastables, y que forman un sistema perfecto.. Lo justo es atenerse a sus dictados. En la naturaleza, la ley suprema es que el fuerte domine al débil; ella rige a los animales y a los Estados.

Según esa ley natural, en las sociedades humanas, los fuertes deberían gobernar a los débiles. Pero en la Atenas clásica sucede lo contrario; existe un gobierno democrático, es decir, un gobierno de las mayorías constituidas por débiles. Dicha alteración de la ley natural es fruto de la educación.

"Nosotros escogemos, cuando son jóvenes, a los mejores y más fuertes; los formamos y domesticamos como a leoncillos, valiéndonos de discursos llenos de encanto y fascinación, para hacerles entender que es preciso atenerse a la igualdad, y que en esto consiste lo bello y lo justo. Pero yo me figuro que si apareciese un hombre, dotado de grandes cualidades, que sacudiendo y rompiendo todas esas trabas, encontrase el medio de desembarazarse de ellas; que echando por tierra vuestros escritos, vuestros encantamientos y vuestras leyes, contrarios todos a la Naturaleza, aspirase a levarse por encima de todos, convirtiéndose de vuestro esclavo en vuestro dueño, entonces se vería brillar la justicia, tal como la ha instituido la Naturaleza..."[1]

Concluyentemente, Calicles postula que, con arreglo a la ley natural, la verdadera justicia significa el imperio de la fuerza, identificando ambas ideas. De tal guisa, el derecho simplemente es la legitimación del dominio férreo de unos sobre otros.[2]

Criterio negativo.

Calicles.

Reconoce dos leyes:

Las de la naturaleza y las creadas por el hombre.

Las leyes naturales.

Inmutables, infalible y eternas.

Leyes creadas por el hombre.

Efímeras – de corta duración - , contingentes – que puede suceder o no suceder - y violables.

El afirma que según la ley natural, los fuertes debían gobernar a los débiles, lo que impedia que esto se haga efectivo era el fruto de la educación y en consecuencia alteraba la ley natural.
Calicles considera que la verdadera justicia significa el impero de la fuerza.

Criterio Positivo.

Sócrates.

v Tiene una doctrina contraria a la de Calicles y adopta una actitud positiva con relación a la Justicia.

v Sócrates argumenta que si bien los mas fuertes deben dominar a los mas débiles, los mas débiles unidos son más fuertes que unos pocos súper dotados, por tanto la democracia ateniense es justa, de acuerdo a la ley natural.

Sócrates, que decididamente adopta una actitud positiva respecto de la justicia, no acepta la doctrina de Calicles y con su propio argumento le responde que si la justicia exige que los fuertes gobiernen, habrá de admitir que el orden de la naturaleza no se opone al de la ley creada por el hombre, ya que los débiles unidos son más fuertes que unos cuantos superdotados; por tanto, la democracia ateniense es justa, de acuerdo a la ley natural.

3 SOLUCIONES POSITIVAS.-

En la historia de la filosofía jurídica forman un conjunto mayor y más autorizado las soluciones positivas, de las cuales damos, a nuestro parecer, las principales.

3.1 Platón.-

Establece estrecho paralelo entre el alma humana y la organización de la ciudad-Estado de su época.

El alma del individuo consta de tres partes o potencias: la racional, localizada en la cabeza, conoce, piensa y guía la conducta; la irascible o voluntad, situada en el pecho, actúa orientada por la razón, a ella corresponden los impulsos y los afectos; la concupiscible, se encuentra debajo el diafragma, y está ligada a las necesidades apetitivas y nutritivas. A cada una de estas partes corresponde una virtud: a la racional, la sabiduría o prudencia; a la irascible, la fortaleza o valentía; a la concupiscible, la templanza o moderación.

Platón.

Establece estrecho paralelo entre el alma humana y la organización de la ciudad-Estado de su época.

El alma del individuo consta de tres partes o potencias.

La racional.- cabeza.- conoce, piensa y guía la conducta. Virtud.- sabiduría o prudencia.
La irascible o voluntad.- pecho.- razón, impulsos y afectos. Virtud.- fortaleza o valentía.
La concupiscible.- diafragma.- necesidades apetitivas y nutritivas. Virtud.- Templanza o moderación

Funciones del estado.

Satisfacción de necesidades biológicas, protección y gobierno.

Define a los ciudadanos en tres estratos.

Alto.- Arcontes (magistrados).- inteligencia del Estado.- destinados a mandar. Virtud.- Sabiduria.
Intermedio.- Guardianes.- asisten a los arcontes en labores administrativas, defender desórdenes internos y externos. Virtud.- Valor y coraje.
Inferior.- Trabajadores.- satisfacen necesidades económicas de la ciudad. Virtud.- laboriosidad, la continencia – moderación de las pasiones y sentimientos – y la frugalidad – Templanza -.

Para Platón la justicia reina y descaza en tanto el individuo como los estamentos de la ciudad-estado cumplan con las virtudes que les son propias.

El Estado aparece como un hombre "descrito en caracteres mayores"[3] -macroantropos-, con tres funciones: satisfacción de necesidades biológicas, protección y gobierno. Consecuentemente divide a los ciudadanos en tres estamentos – estratos -. En el más elevado coloca a los arcontes (magistrados), que representan la inteligencia del Estado, están destinados a mandar, y tienen como virtud la sabiduría. En lugar intermedio sitúa a los guardianes, llamados a asistir a los arcontes en labores administrativas y a defender a la colectividad de desórdenes internos y de ataques de fuera; sus virtudes son el valor y el coraje. En el plano inferior deja a los trabajadores (artesanos, comerciantes y agricultores), que producen para satisfacerlas necesidades económicas de la ciudad; sus virtudes son la laboriosidad, la continencia y la frugalidad.

La justicia estriba – descansar sobre una cosa sólida o firme - en que tanto el individuo como los estamentos de la ciudad-Estado cumplan con las virtudes que les son propias.

3.2 Aristóteles.-

La justicia, para este gran filósofo nacido en Estagira, es una virtud en que se distinguen dos especies: justicia general o universal y justicia particular.

Por justicia general o universal entiende el estagirita, al estilo de su maestro Platón, una virtud total, de gran sentido social, fruto del ejercicio de las demás virtudes.

La justicia particular concierne a las relaciones recíprocas de los individuos y las que ellos guardan con la comunidad. El genio aristotélico dejó sentado el indiscutible principio de que la justicia particular se funda en la igualdad, en ella distingue dos especies: justicia distributiva y justicia conmutativa.

La justicia distributiva se refiere a la asignación de honores, riquezas, cargas y todo lo que puede ser repartido entre los hombres, según su mérito o demérito. El principio es "los iguales deben ser objeto de un trato igual y los desiguales a un trato indiferente, pero proporcionado a su desigualdad."[4] Por eso comete injusticia quien se atribuye más de lo que debe tener y la sufre el que recibe menos de lo que le corresponde.[5]

La justicia conmutativa, también llamada correctiva o sinalagmática – contrato -, toma a los individuos básicamente como seres humanos, equipara a todos sin mirar sus diferencias ni sus merecimientos; por ello, en primer término, protege los derechos de todos y vela por que se repare el daño causado. En cuanto a la circulación de bienes y servicios, la igualdad, esencia de la justicia, requiere de la exacta equivalencia entre lo dado y lo recibido en cambio, o sea, que nadie obtenga un bien mayor ni menor que el entregado en compensación.

Aritóteles.

v Para Aristóteles la justicia se distinguen dos especies: justicia general o universal y justicia particular.

Justicia General o universal.

Ø Al estilo de Platón, la justicia es una virtud total, fruto del ejercicio de las demás virtudes.

Justicia Particular.

v Se funda en la igualdad.

v Se distinguen en dos especies; justicia distributiva y justicia conmutativa.

v Justicia Distributiva.- Asignación de bienes según su mérito.

v Justicia Conmutativa.- Exacta equivalencia entre lo dado y recibido.

3.3 Tomás de Aquino.-

Santo Tomás (1224/25 - 1274) nació en el castillo de Roccasecca, próximo a la villa de Aquino, en las cercanías de Ñapóles. Su obra filosófica es una grandiosa concepción omnicomprensiva que intenta conciliar las doctrinas aristotélicas con la teología cristiana. Goza de gran predicamento y aceptación oficial en la Iglesia Católica.

Siguiendo a Ulpiano define la justicia como el "hábito por el cual con perpetua y constante voluntad, es dado a cada uno lo que es suyo, según su derecho". La justicia comprende dentro de sí al derecho, con el corolario lógico de que el derecho injusto, hablando propiamente, no es derecho.

Admite los conceptos aristotélicos de justicia conmutativa y distributiva; empero, introduce en esta última un desdoblamiento.

Conserva el nombre de justicia distributiva para aquella que regula el reparto proporcional de los bienes de la comunidad a los individuos.

Denomina justicia legal a la que ordena los actos del individuo para "el bien común", o sea, la contribución de cada uno a la colectividad, según su capacidad. Santo Tomás fundamenta su innovación: "Es evidente que quienes viven en sociedad están con ella en la misma relación que las partes con el todo. Ahora bien, la parte en cuanto tal es algo del todo. De donde resulta que el bien de las partes debe ser subordinado al bien del todo."[6]

La justicia particular, conforme al pensamiento de Tomás de Aquino, es presentada gráficamente por Carlos Cossio, mediante un triángulo.[7]

Comunidad (Estado)

Tomás de Aquino.

v Intenta conciliar las doctrinas aristotélicas con la teología cristiana, aceptación en la Iglesia Católica.

v Siguiendo a Ulpiano define la justicia como el “hábito por el cual con perpetua y constante voluntad, es dado a cada uno lo que es suyo, según su derecho”.

v El entiende que la justicia comprende dentro de sí al derecho, con el corolario – no necesita prueba – lógico que el derecho injusto no es derecho.

v Admite los conceptos aristotélicos de justicia conmutativa y distributiva; empero, introduce en esta última un desdoblamiento.

Ø Justicia legal.- Ordena el acto de los individuos para “el bien común”.

4 DERECHO NATURAL.-

Las reglas de convivencia de los pueblos primitivos muy a menudo se presentan revestidas de carácter sobrenatural. En estados posteriores de su evolución, cuando estas reglas de conducta social van diferenciándose lentamente de la tradición religiosa, aún persiste la idea de su subordinación a ciertos principios que se ha dado en llamar "derecho natural". La doctrina del derecho natural es una línea de pensamiento muy antigua. Los griegos la enunciaron claramente y continua vigorosa en la actualidad.[8]

El derecho natural es un conjunto de principios supremos, racionales y justos que, al decir de sus prosélitos, son deducidos de la naturaleza humana. Como ésta es en esencia idéntica en todos los hombres, dichos principios son inalterables, de valor universal y obligatorios para la humanidad.[9] Obran en la conciencia de manera tan independiente de la voluntad empírica que más bien la preceden y prescriben su orientación. Este haz de principios supremos preexiste a todas las normas positivas estatuidas por la costumbre o el legislador; es el espécimen de perfección al que tienden los derechos vigentes en los pueblos, y en nombre de su indiscutible autoridad ética se explican, critican, valoran, depuran y complementan los preceptos positivos.

Señalamos fragmentariamente su trayectoria.

Derecho Natural.

v El derecho natural es un conjunto de principios superemos, racionales y justos deducidos de la naturaleza humana de valor universal y obligatorios para la humanidad.

v Preexisten a todas las normas positivas estatuidas por la costumbre o el legislador.

Trayectoria del D. Natural.

4.1 Grecia.-

En Grecia, decíamos, estaba muy difundida la distinción entre leyes creadas por el hombre y leyes naturales, que rigen impertérritas y eternamente.

Tanto en la literatura como los filósofos Platón y Aristóteles defienden la ley natural.

En su literatura hallamos una vehemente defensa en nombre de la ley natural. Antígona, acusada de violar la ley humana al practicar los ritos funerarios de su hermano, responde a Creonte:

"Sí, porque estas leyes no las promulgó Zeus, y la justicia, que habita con los dioses subterráneos no ha establecido estas leyes humanas.

Y no creo que tú, hombre mortal, puedas transgredir las leyes no escritas e inmutables de los dioses.

No son de hoy o de ayer; no mueren; y nadie sabe de dónde salieron."[10]

En un diálogo, también Platón reconoce leyes de ascendencia divina:

"¿Quién pasa entre vosotros por el primer autor de vuestras leyes? ¿Es un dios, es un hombre?

Extranjero, es un dios; y no podemos conceder semejante título a otro que no sea un dios; aquí es Júpiter; en Lacedemonia, patria de Megilo, se dice, según creo, que es Apolo."[11]

Aristóteles, igualmente, se refiere a un ordenamiento preeminente, al decir que lo justo natural "en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en otro."[12]

Grecia.-

v En Grecia, decíamos, estaba muy difundida la distinción entre leyes creadas por el hombre y leyes naturales, que rigen impertérritas y eternamente.

v Tanto en la literatura como los filósofos Platón y Aristóteles defienden la ley natural.

4.2 Roma.-

Los juristas romanos preconizaron la ley natural, anterior y superior a las normas instauradas por los hombres, y cuyos principios, aunque no hubiesen sido legislados, tienen efectividad necesaria y plena.

Cicerón apelando al ius naturale condena la conducta de un antiguo rey: "si bajo el reinado de Tarquino no existía en Roma ninguna ley escrita contra el adulterio, no por eso Sexto Tarquino, al violar a Lucrecia, hija de Tripicitnio, dejó de despreciar la ley eterna."[13]

Una reprobación, sin ser única, es altamente significativa: la esclavitud, muy practicada en la antigüedad, fue objetada por los corifeos del derecho natural, como contraria al género humano, porque todos los hombres nacen iguales.

Roma.

v Consideraban al Derecho Natural como anterior y superior a las normas instauradas por los hombres, cuyos principios, aunque no hubiesen sido legislados, tienen efectividad necesaria y plena ius naturale.

4.3 Edad Media.-

En el medievo la idea de un derecho proveniente de Dios se concreta en la clasificación de las leyes hecha por Santo Tomás: ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana.

Dios creó el universo como un orden en el cual cada ser, con sus propiedades y funciones específicas, ocupa un lugar determinado sujeto a la providencia divina.[14] El universo está regido por la razón de Dios. Este régimen tiene carácter de ley. Y como la razón divina rige fuera del tiempo, se sigue que hemos de llamar eterna a dicha ley.[15]

Un sector de este ordenamiento providencial es revelado por el Señor como don de su gracia, primero al pueblo elegido -el hebreo- y después a toda la humanidad, a través de las Sagradas Escrituras y de 1a Iglesia. Es la ley divina, que guía al hombre a la felicidad eterna.

Aquella parte de la ley eterna insertada por Dios en las cosas, es la ley natural. En lo que toca al hombre, como criatura del Señor, la ley natural también es su participación parcial en la ley eterna. Esta ley natural dota a su conciencia de principios primordiales, absolutos e invariables, los que, en cuanto evidentes, son conocidos por la razón sin la ayuda de la revelación. El primer principio es: "Hacer el bien y evitar el mal". Otros principios que Santo Tomás menciona son: la inclinación a vivir en sociedad, a conservar la vida, a procrear y educar a los hijos, a buscar la verdad sobre Dios y superar la ignorancia.[16]

La aplicación que el hombre hace de los principios de la ley natural a situaciones concretas y cambiantes de la vida social de cada pueblo, da lugar a la ley humana. En esta virtud, las leyes humanas obligan por su congruencia – convivencia, coherencia, relación lógica - con la ley natural, y cuando se contraponen a ella degeneran en corrupción de la ley, dejan de ser derecho: "Lex iniusta non est lex".

Con especial referencia a la ley humana, el aquinatense define la ley como una "ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

Edad Media.

Tiene un gran impacto en el medievo la clasificación de las leyes trazadas por Santo Tomas: ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana.

Ley divina.- Normas reveladas por Dios 1ro al pueblo hebreo y después a toda la humanidad, por medio de las sagradas escrituras y la Iglesia.
Ley Eterna.- parte de la ley eterna es la ley natural, especialmente los principios de esta última que obligan que obligan a una convivencia entre la ley natural y la ley eterna.
Ley Natural.- Son principio primordiales, absolutos e invariables son conocidos por la razon sin ayuda de la revelación.
Estos principios naturales son: “Hacer el bien y evitar el mal”, la inclinación de vivir en sociedad, conservar la vida, procrear y educar a los hijos, buscar la verdad sobre Dios y superar la ignorancia.
Ley Humana.- Ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

5 RACIONALISMO.-

Vuelta la página de la Edad Media, en la cual el hombre vivía pendiente del Ser Supremo, abismado en aspiraciones ultraterrenas y mística ofrenda a Dios, aparece la brillante y muy humana hoja del Renacimiento. El europeo descubre el pasado precristiano. Grecia y Roma, al cabo de siglos, revelan su espíritu y su esplendor. A su luz, derroteros hasta entonces inadvertidos despejan horizontes novedosos. El renacentista, inspirado en el paradigma greco-romano, centra su inquisitiva mirada en sí mismo, y todo un mundo interior, cual tierra prometida, acoge su prospectivo esfuerzo. Al conocerse, el hombre afirma su personalidad, y dentro de sí encuentra una egregia – ilustre - facultad, privativamente suya, la razón. La razón que constituye la esencia definitoria del ser humano. Encandilado por su poder, quien fuera siervo de Dios, se erige en dueño de su propio destino y traza su ascenso ético al margen de la vocación religiosa.

El vuelco de Dios al hombre es lento. El mesurado movimiento se cumple en prolongadas etapas, hasta bien entrada la Edad Moderna.

Los racionalistas de los siglos XVII y XVIII laicizaron – hacer laico o independiente a toda influencia religiosa - la doctrina del derecho natural, despojándola de su contenido religioso. "Pero lo que es nuevo es precisamente el método mediante el cual el derecho natural es deducido de la naturaleza humana. El factor nuevo y crucial es la orgullosa confianza de haber hallado un método científico incontrovertible en reemplazo del remiendo semiteológíco y semiempírico de los tiempos pasados. Este es el método deductivo o geométrico de Descartes."[17]

Confiando enteramente en la razón humana, creyeron posible dar a la humanidad un código señero y modélico, para todos los tiempos y para todos los pueblos. Como acabado ordenamiento jurídico, inferido inmediatamente de principios generales y ecuménicos, haría casi innecesaria la legislación posterior. El Código Napoleón, que es la médula de nuestro derecho privado, se inspira en esta concepción racionalista.[18]

Racionalismo.

v Centra su inquisitiva merada en sí mismo, y todo un mundo interior, al conocerse, el hombre afirma su personalidad, y dentro de si encuentra un egregia facultad, privativamente suya, la razón

v En el siglo XVII y XVIII laicizaron la doctrina del Derecho Natural, despojándola de su contenido religioso.

v El Derecho Natural es deducido de la naturaleza humana con el método deductivo o geométrico de Descartes.

v Confiando entramente en la razón humana se creía que se haría casi innecesaria la legislación posterior. El código Napoleón, que la médula de nuestro derecho privado, se inspira en esta concepción racionalista.

6 KANT.-

Los seculares trabajos de una progenie – gasta, generación - de hombres culminan con el criticismo del gran filósofo de Occidente, Kant. El nuevo espíritu marca su impronta en el derecho y en la justicia.

Emmanuel Kant (1724 -1804) de Koenigsberg, ciudad de Prusia, en su monumental ética comprende el derecho y, al definirlo, señala el fin que debe tener la regulación jurídica: "El derecho es el conjunto de las condiciones por la cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad". La libertad es el atributo máximo de la persona, sólo ella le inviste de dignidad.

Postula una sociedad de hombres Ubres, cuyos actos sean determinados por su propia razón. Esta razón práctica, que en maravillosa aprehensión conoce la verdad moral, también ha de organizar la interrelación humana, prescribiendo reglas de conducta social, Y en eso consiste la función del derecho: armonizar la libertad de cada hombre con la libertad de los demás, imponiendo recíproco respeto.

Partiendo de la libertad del hombre como valor eminente de su personalidad, afirma que el Estado - reunión de la multitud de hombres bajo leyes jurídicas- debe ser conceptuado como si se originara en un contrato libremente consentido por sus componentes; por consiguiente, reconocerá y asegurará los derechos naturales del hombre, que son inherentes a su seré intransferibles; entre éstos, el primero, el derecho a la libertad. Acepta la doctrina de la división de poderes en la estructura del gobierno del Estado, siempre que legitime su autoridad atribuyendo el poder legislativo al pueblo.

Las guerras entre las naciones son comparadas por Kant a las contiendas de los hombres antes que el Estado impusiera un orden pacífico a la convivencia social interna. Avizorando el porvenir, perfila una organización internacional para regir la vida de los Estados con total proscripción – echar a alguien del territorio de su patria - de las guerras. Sobre el objetivo último del derecho internacional dice Kant: "El más grande problema para el género humano, a cuya solución le fuerza la naturaleza, consiste en lograr fundar una sociedad universal, civil, que administre el derecho".[19]

En su prédica consigna principios que lentamente han sido incorporados al derecho internacional; por ejemplo, el respeto a los tratados, el principio de no-intervención de un Estado en otro, que son hoy las bases de las relaciones internacionales.

Kant.

v Emmanuel Kant (1724 – 1804) de Koenigsberg, ciudad de Prusia.

v Señala el fin que debe tener la regulación jurídica: “El derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.

v Afirma que la libertad es el atributo máximo de la persona, sólo ella le inviste de dignidad.

v El Estado debe reconocer y asegurar los derechos naturales del hombre.

v Acepta la doctrina de división de poderes legitimando el poder legislativo al pueblo.

v En su prédica consigna principios que lentamente han sido incorporados al derecho internacional; por ejemplo, el respeto a los tratados, el principio de no-intervención de un Estado en otro, que son hoy las bases de las relaciones internacionales.

7 BALANCE DEL RACIONALISMO.-

Tan errado sería insistir en los defectos del racionalismo como pasarlos por alto. No puede reprobarse, fundadamente, a los racionalistas su adhesión a principios normativos superiores a toda ley escrita, si se los toma como arquetipos estables que inspiran al derecho positivo. Pero ellos no pararon ahí. Forjaron una imagen irreal del hombre como entidad puramente moral, guiada exclusivamente por la razón. En este supuesto, el cometido del orden jurídico se reduce a conciliar la libertad de cada persona con la de los demás, mediante preceptos racionalmente fundados. Este es el equívoco. Inexplicablemente reemplazaron al hombre de carne y hueso, amagado por instintos y pasiones, presa de afectos y ambiciones, y también dispuesto a superarse, con un ser abstractamente racional e idealizado en el llamado "estado de naturaleza".

Sin preocuparse por las exigencias del medio físico, del ambiente humano, de las tradiciones espirituales, de las convicciones religiosas, de las necesidades económicas, de las aspiraciones políticas y de las predisposiciones psicológicas, todos ellos factores diferentes en cada pueblo, en cada lugar y en cada época, se entregaron a la quimera de un orden social acomodado a los requerimientos abstractos del hombre racional, convertido en medida del derecho. Es sencillamente candido su menosprecio de las instituciones afirmadas por el tiempo. Desconocieron que el presente es la continuación y el resultado de las edades pretéritas, y que el derecho no puede sustraerse al influjo determinante del pasado.

Fruto de esta pose ahistórica fue su anhelo de un código cerrado, sin lagunas y definitivo, elaborado por la razón, síntesis y ápice de la sabiduría jurídica de la humanidad; tan acabado y completo que sería aplicado casi mecánicamente, por medio de rígidas deducciones lógicas, a cargo de jueces poco menos que autómatas.

Fue, sin duda, gravísimo error presentar como de derecho natural algunas instituciones de derecho positivo, con tónica de universalidad, siendo, en verdad, contingentes y propias de un estadio de la civilización o de un pueblo. Las referencias al derecho natural tenían propósito utilitario muy acentuado; en su nombre afianzaban o combatían algunas instituciones jurídicas anatematizando a sus adversarios. Estas corrientes perdieron la noción del derecho natural como un conjunto de principios justos, inscritos en la naturaleza humana, y pasaban por alto la enorme distancia que los separa del derecho positivo, que es un sistema de normas coercitivas circunscritas a un tiempo y a un espacio, e impuestas por autoridad pública.

Kelsen ultima la crítica: "Si el derecho positivo extrae su validez de su correspondencia con el derecho natural, toda norma legislativa o consuetudinaria contraria al derecho natural debería ser considerada nula o inexistente. Esta es la consecuencia inevitable de una teoría que hace del derecho positivo un sistema de normas subordinado al derecho natural."[20]

¿Qué queda de la corriente del racionalismo? Su contribución a las disciplinas jurídicas es importante. Coronó con éxito su persistente esfuerzo por someter a la idea de justicia la actividad legislativa y la jurisprudencial (aplicación de normas generales a casos concretos mediante sentencias y resoluciones de autoridades competentes). Sentó las bases para diferenciar la normatividad jurídica de la moral y del trato social. En su ejecutoria, ha logrado que el derecho se sobreponga a otras formas de regulación social, la religiosa por ejemplo, y domine por completo la dirección de las relaciones humanas en el seno de la sociedad. Hemos de reconocer que los códigos elaborados por sus adeptos, aunque no son dechados de abstracción, ya que hubo en ellos inserción de la tradición jurídica romana y reelaboración de materiales coetáneos, con todo, fueron adoptados por pueblos distantes en el espacio y disímiles en su cultura como Bolivia y Japón, con resultados muy satisfactorios.

Para terminar, aunque hemos hablado de ellos y hayamos de volver sobre lo mismo, anotemos que el derecho natural se encuentra actualmente en período de recuperación y ascenso, depurado del huero racionalismo de los siglos pasados, en continua evolución, acucioso por hallar los principios justos implícitos en la concreción histórica que vive cada nación.

8 STAMMLER.-

Después que la filosofía en general y la del derecho en especial fueron desacreditadas por el positivismo, no tardó en despuntar un movimiento restaurador, en el que Stammler asume la misión de reivindicar los estudios de filosofía jurídica.

Stammler califica de vicio el pensar que en derecho sólo hay dos posibilidades: un derecho perfecto, construido por la fantasía, y un derecho histórico, nacido de las formas de vida espontánea del pueblo, siempre deficiente.

En los derechos positivos que surgen de procesos históricos y que por la relatividad de la condición humana no pueden ser sistemas intachables, es posible distinguir aquellos inspirados en la justicia y los que averiguadamente no la postulan.

La justicia, para Stammler, consiste en la idea de una armonía absoluta, incondicionada y permanente para ordenar la vida social.

Al ordenamiento social establecido idealmente según esta armonía, Stammler denomina "Comunidad Pura". Entiéndese por tal la integrada por hombres de libre voluntad -voluntad desligada de apetencias egoístas, limpia de afanes mezquinos-, en cuyas relaciones las simples aspiraciones subjetivas de uno jamás son determinantes, y menos instancia definitiva para regir la vida colectiva; cada hombre tiene dignidad plena y no puede ser rebajado a la condición de simple instrumento para la consecución de un fin ajeno.

Allí, en la comunidad pura, toda persona es un fin en sí mismo y, por eso, respetada por los demás.

Stammler advierte que esta Comunidad Pura no es una utopía que se espera alcanzar alguna vez; es, dice, un punto de mira para orientarse, como la estrella polar, a la que el marino no puede llegar nunca.

En síntesis, la idea de la comunidad pura proporciona el patrón de las relaciones justas que regirían entre hombres irreprensibles. La vida real con su urdimbre de pasiones e intereses en pugna ofrece la materia que se debe ordenar. Y el derecho inspirándose en esos postulados de pureza de voluntad y armonía de la Comunidad Pura, mediante normas adecuadas a cada circunstancia histórica, ha de aproximar, lo más posible, la vida terrena a la quimérica vida ideal.

Aunque no llegue a la perfección, será fundamentalmente justo el derecho positivo orientado en el sentido de la Comunidad Pura.

La justicia, que no puede ser traducida en una fórmula concreta, permite establecer principios "formales", de contenido abstracto, y válidos para ordenar todas las relaciones humanas, y para evaluar las normas del derecho positivo.

8.1 Principios del Derecho Justo

Stammler señala los siguientes principios de un derecho justo:

1).- Principios de respeto:

a).- Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga.

b).- Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.

3).- Principios de solidaridad:

a).- Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro.

b).- Todo poder de disposición otorgado por el derecho sólo podrá excluir a los demás de tal modo, que en el excluido se siga viendo al prójimo."[21]

Estos principios formales son cánones – regla o precepto - sin contenido determinado, sirven como piedra de toque para tantear en qué medida un derecho es justo. Apoyados en ellos podemos enjuiciar una norma, una institución y todo el orden jurídico de un país. Al legislador le infunden criterios en la tarea de organizar las relaciones sociales. No son verdaderas normas jurídicas sino pensamientos metódicos para sancionar leyes justas y apropiadas al curso de la historia.

Ensayando el sentido que tienen los principios de Stammler, observamos cómo la caduca institución de la esclavitud y sus variantes -gleba, mita, pongueaje- no se ajustan al enunciado a) de los principios de respeto.

El precepto b) de estos principios es útil para sopesar el grado de acierto y significado humano de algunas leyes como aquella que dispone, en ejecución de sentencia, el "lanzamiento" del inquilino y de sus muebles de las habitaciones que ocupa.

Contra el punto a) de los principios de solidaridad iría una norma que otorgase a quien desempeña una función pública, la facultad de allanar domicilios, arrestar y desterrar ciudadanos por propia determinación. Aquí es inexcusable una digresión. Cuando el funcionario comete estos desmanes al margen de sus atribuciones legales, es un caso de delito o de acto arbitrario; más, si la legislación vigente no pone a disposición de los agredidos recursos eficaces para obtener la enmienda del hecho y el condigno castigo del infractor, diremos que ella, que tan menguadamente protege el derecho de los hombres, es incompatible con este principio.

En nombre de la regla b) de los principios de solidaridad, execramos los regímenes penitenciarios que degradan la condición humana, con imposiciones reñidas con la dignidad del hombre.

Stammler.

Stammler afirma que no existe el derecho perfecto, construido por la fantasía, mas bien cree en un derecho histórico, nacido de las formas de vida espontánea del pueblo, siempre deficiente.
La justicia para Stammler, consiste en la idea de una armonía absoluta, incondicionada y permanente para ordenar la vida social.
Stammler señala los siguientes principios de un derecho justo:

1).- Principios de respeto:

a).- Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga.

b).- Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.

3).- Principios de solidaridad:

a).- Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro.

b).- Todo poder de disposición otorgado por el derecho sólo podrá excluir a los demás de tal modo, que en el excluido se siga viendo al prójimo."

9 EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA EN LA ACTUALIDAD.-

La breve reseña del pensamiento acerca de la justicia nos muestra que hay un consenso inicial sobre el tema. En efecto, la idea de justicia implica para todos, con diferencias de orden secundario, cierta proporción, igualdad y armonía en las relaciones que mantienen los hombres. Según Platón es la virtud que fulgura cuando los gobernantes, los guardianes y los artesanos cumplen los deberes que les corresponden. Para Aristóteles la esencia de la justicia está en la igualdad y la proporción. En la doctrina de Tomás de Aquino, la justicia implica igualdad, proporción y armonía. Stammler, de filiación kantiana, percibe en la justicia una armonía, aquella que se da en la Comunidad Pura.

Esta identidad de perspectivas proporciona un concepto casi unitario de la justicia, pero tiene el doloroso y cruento trasfondo de la realidad: la eterna lucha de los hombres por implantarla en la tierra, renovada sin cesar y que se impone al observador con la incontrastable y maciza lógica de los hechos.[22]

Radbruch señala el motivo de esta paradoja. La justicia es una idea formal, vacía de contenido, que se limita a exigir trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales, pero no pasa de ahí. No dice en qué consiste la igualdad, ni quienes son iguales, ni quienes desiguales, ni cómo han de ser tratado unos y otros.[23]

El permanente afán por encontrar un criterio certero de igualdad ha seguido distintas y aun opuestas pautas para colmar este anhelo de justicia. Los hombres de la Revolución francesa pensando que la igualdad jurídica -igualdad de todos ante la ley- comportaría una estructura social más justa, la implantaron junto a la democracia política; pero ambas necesarias, no fueron bastantes. Complejo, huidizo, inaprehensible, el contenido de la igualdad no es reductible a la equiparación de todos los hombres ante la norma jurídica. Nuevos rumbos son seguidos para asir de más cerca la ansiada igualdad que entronice una era de justicia.

Sin desechar el cartabón jurídico, se va en pos de la igualdad económica, y se pugna para implantarla. La nueva aspiración, que se cree hará más justa la convivencia social, presupone un desarrollo integral de la personalidad humana en sus aspectos físico e intelectual, una moralidad superior y una producción de bienes de consumo fundada en las más altas realizaciones de la ciencia y la técnica, de suerte que el trabajo deje de ser un recurso obligado "para ganarse la vida" y sea, más bien, una necesidad vital desenvuelta con el entusiasmo y la alegría que da la inspiración creadora. Entonces el contenido de la justicia "distributiva" habrá cambiado: a cada cual según sus necesidades.

A su vez la meditación teórica, que porfiadamente procura iluminar las directrices del obrar humano, confirma que la justicia es el egregio valor que persigue el derecho y amerita sus imposiciones, en cuanto trata de hacer más equitativa la vida en comunidad. Sin embargo no es el único, otros valores también incumben al derecho: la libertad, la dignidad, la solidaridad, la cooperación, la paz, el poder, la seguridad y el orden. Ahora bien, la cuestión es encuadrarlos en el contexto de los restantes valores.

A pesar de que los axiólogos aceptan el principio de la ordenación jerárquica de los valores, o sea su disposición en rangos superpuestos, a poco salta el desacuerdo. Sin un criterio aceptado de prelación, las "tablas de valores" propuestas, son prontamente rechazadas. En medio de estas contradicciones es aventurado señalar, siquiera tentativamente, el lugar de los valores jurídicos. A riesgo de críticas y en términos generales se asigna a los valores jurídicos una posición intermedia en la escala axiológica, lo cual les depara, por un lado, primacía respecto a los valores inferiores y, por otro, supeditación a los superiores. En aplicación de esta gradación, los bienes económicos, hedónicos y de la salud son susceptibles de regulación jurídica. La planificación de la economía y de la sanidad mediante leyes, no es atentatoria y se la admite corrientemente. En cambio, la moral, el arte, la ciencia y la religión, cuyos valores están encima de los valores jurídicos, no pueden ser regidos por el derecho y cualquier acción en este sentido es repudiada como monstruosa, la Inquisición, por ejemplo.

Por lo expuesto se evidencia cómo la filosofía, por un lado, y la política, por otro, laboran incansablemente para conocer mejor y realizar solícitamente en la historia, la irrenunciable aspiración humana: una existencia superior ennoblecida por los valores. En dicho cometido, el derecho positivo, aunque de contenido variable, en todo tiempo y lugar aporta a la perfectibilidad de la conducta social, al insistir en el cumplimiento más y más depurado de su valor insigne, la justicia.

Problema de la Justicia en la Actualidad.

Por lo expuesto se evidencia cómo la filosofía, por un lado, y la política, por otro, laboran incansablemente para conocer mejor y realizar solícitamente en la historia, la irrenunciable aspiración humana: una existencia superior ennoblecida por los valores. En dicho cometido, el derecho positivo, aunque de contenido variable, en todo tiempo y lugar aporta a la perfectibilidad de la conducta social, al insistir en el cumplimiento más y más depurado de su valor insigne, la justicia.
Claro esta, que la idea de justicia en gran medida implica cierta proporción, igualdad y armonía en las relaciones que mantienen los hombres.

[1] Cita de Eduardo García Máynez, Etica, 2a. ed., Porrúa, S.A., México, 1949, págs. 60 -61.

[2] La vacuidad de la idea de justicia es sostenida por Alf Ross: "invocar la justicia es dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Sus palabras constituyen persuasión, no argumento". Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 267.

[3] Cita de George H. Sabine, Historia de la Filosofía Política (traducción de Vicente Herrero), 2 ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1963, pág. 49.

[4] Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, pág. 442

[5] Véase Aristóteles, Moral, a Nicómano (traducción de Patricio de Azcárate), 6a. ed., Espasa - Calpe, Madrid, 1972, págs. 131 y ss.

[6] Cita de Martín T. Ruíz Moreno, Filosofía del Derecho, 1a. ed., Editorial KraftLtda., Buenos Aires, 1944, pág. 235.

[7] Citado por Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano y José Villanova, Introducción al Derecho, 6a. ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1960, pág. 170. En el texto insertamos la figura simplificada por Abelardo Torré, Introducción a las Ciencias Jurídicas, pág. 108.

[8] "Esta presencia activa de principios, definidos históricamente y doctrinalmente como adecuados a un determinado orden positivo o ideal, es presencia, acción y razón del derecho natural". Giácomo Perticone, Orientaciones Actuales del Pensamiento Jurídico (traducción de Susana Lozada Vallejo), 1a. ed., Troquel, BuenosAires, 1960, Pág. 22.

[9] Véase Jean Davin, Teoría General del Derecho (traducción de Francisco Javier Osset), 1a. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, págs. 313 - 314.

[10] Fragmento de “Antígona” de Sófocles, citado por George H. Sabine, ob. cit., pág 34.

[11] Cita de Antonio Hernández – Gil, Metodología del Derecho, 1º. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, págs. 2 – 3.

[12] Aristóteles, ob. cit., pág. 144.

[13] Cita de Antonio Hernández-Gil, ob. cit, pág. 6.

[14] Josef Rief da esta pulcra versión del orden según San Agustín, insigne representante de la patrística: "Con la palabra ordinare designa Agustín ese aspecto del acto divino de la creación que forma a cada cosa particular de acuerdo con su propia índole y de tal manera la constituye, mueve y conserva en relación con la totalidad de la creación, que la cosa, a la vez que se distingue de tas demás, coordínase armónicamente al todo, sin que ninguno de sus posibles movimientos pueda perturbar la armonía y la belleza de éste." Cita de Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, pág. 29.

[15] Tomás de Aquino, Tratado de la Ley (traducción de Carlos Ignacio Gonzáles S.J.) 1a. ed., Porrúa, S.A., México, 1975, pág. 8.

[16] Id. id., págs. 27 - 28.

[17] Alf Ross. Ob. cit., pág. 240.

[18] "El proyecto del Código de Napoleón comenzó con la frase siguiente, que contiene el credo de la revolución en forma abreviada: 'Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razón natural que gobierna a todos los hombres'". Id. id., págs. 239.

[19] Cita de Georg Jellinek, Teoría General del Estado, pág. 283.

[20] H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa), págs. 106 -107.

[21] Rodolfo Stammler, Tratado de Filosofía del Derecho, pág. 258.

[22] Luis Recaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, págs. 468 y ss.

[23] Filosofía del Derecho, pág. 95. En el mismo sentido H.L.A. Hart: "Aunque 'tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera' es un elemento central en la idea de justicia, en sí es incompleto y, mientras no se lo complemente, no puede proporcionar ninguna guía determinada para la conducta. Esto es así porque cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán entre sí en algunos aspectos y diferirán entre sí en otros y, mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias son relevantes, 'tratar los casos semejantes de la misma manera1 será una forma vacía...No es injusto que el derecho, cuando reprime el homicidio, trate a los homicidas pelirrojos de la misma manera que a los otros; por cierto que si los tratara en forma diferente sería tan injusto como si no tratara en forma diferente a! cuerdo y al insano". El Concepto de Derecho, págs. 198 - 199.

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domingo, 7 de abril de 2013

LA JUSTICIA

1 PLANTEAMIENTO.-