Derecho 911: LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

El defecto capital del constitucionalismo Boliviano y Latinoamericano ha sido el formalismo, su rasgo sólo virtual, la proclamación de la dignidad de la persona y de los derechos fundamentales en textos que se convierten en declamaciones líricas. Por eso, en la medida que la Constitución se haga viva porque es interpretada, aplicada y ejecutada para que sea vivida por toda la población, entonces la irrealidad de las constituciones irá siendo reemplazada por un constitucionalismo efectivo.

Obviamente, un concepto nuevo de Constitución, forjado en la cultura constitucional del humanismo tiene que concretarse en una hermenéutica que deje de entender la defensa de la Carta Fundamental como un cotejo literal de preceptos legales o reglamentarios, por un lado, con aquellos que integran el rango supremo del orden jurídico, de otro.

Las constituciones contienen valores. Sin ser exhaustivo, cabe aludir a la igualdad y a la libertad, que corresponde a hombres y mujeres de toda edad, razón y circunstancia; a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, recayendo sobre el Estado los deberes de protegerla y fortalecerla; a la servicialidad del Estado y el bien común como objetivo o finalidad de aquél y de la comunidad nacional, en cuya consecución debe avanzarse con pleno respeto de los derechos y garantías fundamentales; a la democracia como tipo de gobierno republicano legítimo; a la soberanía limitada por el respeto de los atributos inalienables de la persona humana; a la separación de poderes con frenos y contrapesos entre los órganos públicos; a la supremacía de la Constitución, formal y sustantivamente entendida, al pluralismo político; y, por último, el desarrollo territorial armónico y equitativo, unido a la solidaridad entre las áreas territoriales respectivas.

2 EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Empezamos por distinguir el significado lingüístico y el jurídico: en el lenguaje común se utiliza la palabra constitución para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la diferencian de las demás"; en el lenguaje jurídico nos referimos a un significado bastante aproximado al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades políticas.

Se pueden distinguir dos posiciones principales: unos adoptan conceptos amplios, empíricos; y otros restringidos, ideales.

a) El concepto amplio

Se asientan en la idea de que cada comunidad política tiene una ordenación natural. La Constitución consiste en la ordenación fundamental del Estado, siendo indiferente los instrumentos y el sentido político que la inspira.

El concepto es amplio porque todo Estado tiene necesariamente alguna ordenación y no puede dejar de tenerla, aunque no se haya dado una Constitución escrita con ese nombre. Se relativiza el papel de las normas de factura racional.

b) El concepto restringido

Se fundan en que la razón está capacitada para trazar a priori un plan de ordenación de la comunidad. El instrumento ordenador por excelencia es la ley escrita sancionada por el legislador. Es, por lo tanto, una ley escrita de determinada forma y contenido.

Se identifica históricamente con la ideología liberal. Es restringida porque sólo tendrían Constitución en ese sentido los estados adheridos a esa ideología. Para este concepto, son falsas las constituciones que se han dado los regímenes socialistas y fascistas. En ese sentido se pronuncia la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano que en su artículo 16 dice: "Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la Separación de Poderes, carece de constitución "[1].

2.1 El concepto amplio o empírico

Este tiene diferentes acepciones que intentaremos desarrollarlo a continuación.

2.1.1 El concepto antiguo

En la antigüedad los filósofos griegos usan la palabra Politeia, con un sentido equivalente al que nosotros le asignamos a la Constitución. Se atribuye a Aristóteles, el estudio de la historia constitucional de 158 ciudades griegas, del que se conserva sólo la de Atenas. Era una descripción de la manera de hacer política de ese pueblo.

En su forma latina, la palabra tuvo otros usos jurídicos. En el Imperio Romano, para designar a los actos legislativos del emperador, distinguiéndolos de las costumbres antiguas. La Iglesia la tomó para denominar a las reglamentaciones eclesiásticas. Durante varios siglos se la utilizó como sinónimo de Lex o Edictum.

2.1.2 El concepto historicista

Comienza a tener uso en el lenguaje jurídico y político después de la revolución francesa y americana. Fue la ideología liberal la que expandió la idea, y le da el sentido restringido.

La reacción conservadora fue inmediata. Voceros prominentes fueron Edmund Burke y Joseph de Maistre, quienes impugnaron esa base racionalista del nuevo concepto y exaltaron el valor de la historia y de la experiencia como verdadero fundamento de las instituciones políticas, "ha Constitución no es una ley escrita, sino el resultado de una transformación histórica". Destacan la importancia de tradiciones, usos y costumbres.

2.1.3 El concepto normativo

Hans Kelsen, con su "Teoría Pura del Derecho", al referirse a "La Norma"[2] realiza una tentativa de reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas. Rechaza el derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicación monista del derecho ya que lo explica afirmando que "el derecho es una norma".

Kelsen, elabora una lógica jurídica en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las denominadas normas individuales. Por esa vía y mediante otros medios, Kelsen, introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo legalista, dándole formas lógicas. En este sistema las normas se ubican jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica.

La más alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la Constitución, que es la regulación de los órganos y el procedimiento de producción de las normas generales. Es la ordenación de las competencias supremas. Ese es el concepto jurídico-positivo de Constitución, al que hay que agregar otro concepto lógico—jurídico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma lógica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas positivas que justifican la validez de la Constitución jurídico—positiva vigente, ubica la norma hipotético fundamental, que equivale a la Constitución en sentido lógico-jurídico, según la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una norma no positiva sino lógica, no real sino hipotética, que prescribe: "obedecerás al legislador originario y a las instancias por él delegadas".

El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órdenes jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.

2.1.4 El concepto existencialista o decisionista

El positivismo jurídico alcanza su máximo desarrollo en Kelsen y en Carl Schmitt, (Teoría de la Constitución, 1927), brillante teórico moderno del "Estado de Derecho".

Se califica de decisionista a su teoría, porque considera que la decisión es el eje de la política. La norma sólo resuelve situaciones previstas, normales. A ella debe agregársele otra instancia que enfrente los casos imprevistos. Tal es el atributo de la soberanía.

Según su punto de vista la Constitución, en su sentido positivo, es una decisión de conjunto sobre modo y forma de unidad política. No es una norma o conjunto de normas escritas, sino una decisión. No surge de sí misma sino de la unidad política concreta y vale por virtud de la voluntad política existencial de quien la da.

Deben distinguirse entonces, la Constitución y la ley constitucional. La Constitución vale porque existe, porque es digno de existir. La ley constitucional en cambio vale por la Constitución y la presupone.

Ésta teoría constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios relega a un papel secundario a la Constitución formal. El decisionismo, por tener freno, se ubica en un extremo totalmente inaceptable de la Teoría Constitucional.

2.1.5 El concepto sociológico—jurídico

Giran en torno al criterio de vigencia, así como Kelsen se guiaba con el concepto de validez, con distintos matices según distintos autores (Lasalle, Sismondi, Stein, Jellinek, Hauriou, Bordeau, etc.). En oposición al concepto racional — normativo sostienen que no interesa tanto la Constitución sancionada en una ley escrita cuando los principios, tradiciones, costumbres, leyes, prácticas, sentencias, creencias, hechos y actos de vigencia efectiva que, en conjunto, establecen un ordenamiento coactivo y eficaz del Estado. Esta es la Constitución real, el reflejo de un modo de ser espontáneo de una comunidad. No consiste en normas sino en un modo de ser.

Estos conceptos sociológicos modernos toman sus datos de las actuales situaciones y estructuras sociales, entre las cuales se le atribuye fundamental importancia a las económicas.

2.2 El concepto restringido o ideal: la Constitución racional - normativa del Estado liberal

Este concepto tiene varios componentes.

2.2.1 El elemento formal y material

Según este concepto restringido, la Constitución es una ley escrita de determinada forma y contenido. Es exclusivamente normatividad y no cualquier clase de normatividad, sino una especie de ésta: la normatividad supra legal. Tiene una jerarquía superior a la legal. Quedan excluidas la normalidad extra legal (costumbre, tradición, moral, etc.) y la mera normalidad.

Una Constitución conforme al concepto racional—normativa de ideología liberal, consta de los siguientes elementos formales y materiales, a saber:

a) Elementos formales:

1) Es una ley;

2) Generalmente escrita;

3) Sancionada por el titular; Poder Constituyente o quien lo ejerce en su nombre y con su consentimiento;

4) Reformable por procedimientos que dificultan su reforma.

b) Elementos materiales:

1) Contiene normas de organización del Estado;

2) De jerarquía suprema;

3) Que deben reconocer derechos fundamentales de las personas y garantizar su ejercicio;

4) Que deben repartir el poder entre órganos distintos;

5) Que deben configurar un gobierno democrático.

2.2.2 El origen del concepto de Constitución

Sólo una Constitución con estos atributos es verdadera. La formación de este concepto se produjo a través de un largo proceso de aproximadamente cinco siglos, comenzando en el siglo XIII hasta el XVIII. Es allí donde se fueron perfilando acuñando ideas centrales en sus conceptos:

a) Idea de limitación del gobierno por el derecho.

b) Importancia de la ley escrita.

c) Ley suprema.

d) Ley rígida.

e) Protección de los derechos fundamentales.

f) División del poder.

2.2.3 La aparición del concepto moderno: sus elementos iniciales

La coyuntura favorable para que todos los elementos iniciales se mezclen se da en las colonias inglesas de América del Norte. Allí surge la noción de ley fundamental, cuando se lanzan a la independencia surge naturalmente la Constitución. La palabra tiene allí un significado muy distinto al que le daban los antiguos.

La primera Constitución moderna surge en Virginia, 1776 la misma que incluye la Declaración de Derechos de Virginia de 12 de junio del mismo año. Luego en 1787, surge la primera Constitución nacional, la de los Estados Unidos de Norte América. En 1789, los franceses adoptaron la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que fue incorporada a su Constitución de 1791.

2.2.4 El desarrollo posterior del concepto: nuevos elementos

Muy pronto se agregó un nuevo elemento formal, el Poder Constituyente, como el órgano creador de la Constitución, distinto al Poder Legislativo que solo tiene funciones de crear leyes. Un proceso más lento hizo que se incorporara otro elemento material, conocido más tarde como la parte dogmática de la Constitución, donde se consagran derechos y además se establece su defensa, luego se incorporo la segunda parte de la misma referente a la organización del Estado, adoptando un gobierno representativo de origen popular, es decir democrático.

El Poder Constituyente radica en la población en forma indiscutible e inalienable, su facultad de establecer la Constitución es originaria, imprescriptible e incontrolable. No está sujeto a Constitución alguna, y debe ser diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y límites que le impone la Constitución.

El movimiento constitucionalista fue originariamente liberal, y en mucha menor medida, democrático, pero en su ideología llevó incrustaciones que habrían de darle carácter democrático.

El gran teorizador inicial de la democracia fue Rousseau, (El Contrato Social), el hombre puede vivir en sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo debía actuar en la deliberación y aprobación de la ley, y la de adopción de las leyes por unanimidad. El ideal debió reducir sus pretensiones al admitir la sujeción de todos a las leyes hechas por la mayoría. El pensamiento de Rousseau, sigue rumbos que la mentalidad liberal debió rechazar. La doctrina de la democracia debió sufrir sucesivos retoques hasta hacerla compatible con el liberalismo. La más importante fue la adopción de la democracia representativa, que reclama la libertad política para la minoría, que podrá participar en las decisiones. Se integrarán los conceptos de libertad — participación.

En los estados de derecho, el vocablo democracia puede significar una forma de Estado o una forma de gobierno.

Con la democracia, mediante técnicas diversas se procura una presión constante de la opinión sobre los órganos del gobierno, con miras a obtener una razonable conformidad entre la acción y de éstos y las aspiraciones de aquellos.

2.2.5 La expansión del constitucionalismo

Desde la idea original, se ha expandido a lo largo de más de dos siglos. Pero su difusión no ha sido de un modo progresivo y continuo, sino que se ha desarrollado por olas o etapas sucesivas, consecutivas de movimientos revolucionarios o de guerras mundiales, según lo afirma correctamente André Hauriou.

a) Primera etapa: desde 1787 hasta 1814 (Escandinavas).

b) Segunda etapa: 1830 en Europa hasta 1900 (Australia).

c) Tercera etapa: después de la Primera Guerra Mundial hasta las constituciones alemana y rusa de 1918.

d) Cuarta etapa: después de la Segunda Guerra Mundial, hasta 1963.

e) En el último cuarto de siglo XX, se advierte un quinto movimiento,y no de expansión sino de renovación de las constituciones, aptitud que se ha prolongado hasta inicios de este siglo.

2.2.6 La crisis del concepto racional - normativo

Este concepto ha visto como aparecen frente a él, paradójicamente, conceptos amplios o empíricos que significan el regreso del concepto "antiguo".

Durante las últimas décadas del siglo, se acrecienta el prestigio del liberalismo, tanto en materia política como económica. El proceso de transformación de estructuras estatistas por otras de signo liberal privatista es, sin embargo, difícil.

No cabe descuidar el riesgo señalado por Juan Pablo II (Centessimus annus, 1991) de que se difunda una ideología de tipo capitalista que rechace tener en cuenta la situación de las muchedumbres que viven aún en condiciones de gran miseria material y moral, confiando simplemente su solución al libre desarrollo de las fuerzas del mercado.

2.2.7 La Constitución escrita y la dinámica constitucional

La Constitución escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenación fundamental del Estado. Pero la Constitución debe adaptarse a la vida y su dinámica, para ello se dispone de distintas técnicas de modernización: a) Reforma de textos, b) Integración de textos.

Distintos a los anteriores son los fenómenos de desconstitucionalización, expresión que designa la pérdida de vigencia de la Constitución escrita frente a otra Constitución real que la desplaza. Schmidt, menciona varias especies, entre ellos:

1o. La reforma inconstitucional.

2^o. La suspensión inconstitucional.

3^o. La supresión de la Constitución.

4^o. La destrucción de la Constitución.

5^o. El quebrantamiento de la Constitución.

Los países que comparten los ideales del constitucionalismo han procurado fortalecerlo, internacionalizando sus principios sustanciales en costumbres y documentos multinacionales, que ahora se los conoce como Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, como ser la Carta de las Naciones Unidas de 1945; Declaración de Derechos Humanos de 1948, y otros.

2.3 Conceptos absolutos de Constitución

Primer concepto. La Constitución es la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenación social de un cierto Estado. Entonces, la palabra no designa un sistema o una serie de preceptos jurídicos y normas con arreglo a los cuales se rija la formación de la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitución. Esta concepción corresponde a la actual de "Constitución material". Es el concepto de "Constitución" que manejaba Aristóteles, cuando realizo su estudio de las constituciones griegas.

Segundo concepto. La Constitución es una manera especial de ordenación política y social. Aquí Constitución es la forma especial de dominio que afecta a cada Estado y que no puede separarse de él. Por ejemplo: Monarquía, Aristocracia y Democracia; en la actual dogmática constitucional es el concepto de forma de gobierno. Esta forma de gobierno también es algo existente, un "status" y no algo acomodado a preceptos jurídicos o a lo normativamente debido.

Tercer concepto. El principio del devenir dinámico de la unidad política, del fenómeno de la continuamente renovada formación y erección de esta unidad desde una fuerza y energía subyacente y operante desde la base. La Constitución es el principio activo de un proceso dinámico de energías, un elemento del devenir, pero no, ciertamente, un procedimiento regulado de prescripciones e imputaciones "normativos".

Cuarto concepto. La Constitución es la ley de leyes. Aquí "Constitución" significa una regulación legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y últimas. Es una formación total de la vida del Estado; todas las otras leyes tienen que ser referidas a esa única norma. Obedece a la concepción de que la Constitución es independiente de la situación política y social del momento de su elaboración.

La representación de la Constitución como una unidad normativa y cosa absoluta, se declara en una época en que la Constitución era entendida como codificación cerrada. En Francia dominó en 1789 esta fe racionalista en la sabiduría de un legislador y se confiaba en formular un plan consciente y completo de la vida política y social.

Si todavía se sigue hablando de norma fundamental, ley fundamental, etc., es por efecto de la inercia de las formulas tradicionales que hace tiempo están vacías[3].

2.4 El concepto relativo de la Constitución

Bajo este concepto se entiende por Constitución una pluralidad de leyes particulares. No se fija un concepto unitario como en el caso de los conceptos relativos; "Constitución", en sentido relativo, significa, pues, la ley constitucional en particular.

El autor Carl Schmitt, propone que la Constitución ya no es únicamente el conjunto de prescripciones legales constitucionales de carácter fundamental (grundlegend) sino también, de una pluralidad de leyes constitucionales o leyes de desarrollo constitucional. Se entiende por leyes constitucionales a aquellas: "leyes externamente destacadas, a las que se atribuye una significación preeminente bajo circunstancias histórico—políticas dadas, y que reciben singulares garantías de duración e inviolabilidad por cuanto sus reformas están ligadas a formas de mayor dificultad y su permanencia asegurada por singulares condiciones de responsabilidad"[4].

2.5 Concepto positivo de Constitución

La Constitución en sentido positivo, surge mediante un acto del Poder Constituyente. Este acto constituye la forma y modo de la unidad política, cuya existencia es anterior.

La Constitución en sentido positivo, contiene sólo la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política; entendemos por determinación consciente al conjunto de decisiones políticas del pueblo que se otorga una Constitución. Dicha decisión política es el caso que tuvo el pueblo boliviano en optar por la forma republicana de gobierno y no por la monarquía en 1826, y que en la actualidad se ha derivado en la forma de Estado Plurinacional.

2.6 Concepto ideal de Constitución.

La terminología de la lucha política comporta, que cada partido en lucha reconozca como verdadera Constitución sólo aquella que corresponda con sus postulados políticos. Cuando los contrastes de principios políticos y sociales son muy fuertes, puede llegarse con facilidades a que un partido niegue el nombre de Constitución que no satisfaga sus aspiraciones.

Thomas Paine, sostenía que Inglaterra no tenía Constitución al no ser esta escrita. Comparaba la Constitución consuetudinaria de Inglaterra con las constituciones escritas de Estados Unidos y de Francia y se inclinaba por la forma escrita o codificada. Sostenía que: "Una Constitución es algo que antecede a un gobierno: y un gobierno es sólo hechura de una Constitución". Claro ejemplo de constituciones idealizadas, son el modelo liberal burgués o el modelo de Constitución Socialista.

El concepto ideal hoy dominante es el de Constitución del Estado burgués de Derecho, producto del pensamiento e historia de los países occidentales. Bolingbroke, en 1733 expresaba sobre la Constitución lo siguiente: "Entendemos por Constitución, siempre que hablamos con propiedad y exactitud, el conjunto de leyes, instituciones y costumbres derivados de ciertos principios racionales fijos, dirigidos a ciertos objetos fijos del bien público, que componen el sistema general según el cual convino en ser regida la comunidad."[5]

[1] La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, fue inspirada en la declaración de independencia estadounidense de 1776 y en el espíritu filosófico del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Régimen y el principio de una nueva era.

[2] Kelsen Hans; "Teoría Pura del Derecho"; Universidad Autónoma de México — 1982; versión digital; pág. 17-37.

[3] Schmitt Carl "Teoría de la Constitución" Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid—España, 1934, Pag 24.

[4] Schmitt Carl. "Teoría de la Constitución" Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid—España, 1934, Pág. 24.

[5] Bolingbroke, citado por Howard Mellwain Charles en: "Constitucionalismo antiguo y moderno". Ed. Nava. Argentina. 1947. Pág. 13.

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jueves, 4 de julio de 2013

LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

1 INTRODUCCIÓN