En la infancia de las sociedades, la conducta de los hombres se rige de manera total por la absorbente fuerza de la costumbre tradicional1; en ella se encuentran latentes los gérmenes normativos que después, al segregarse muy pausadamente, irán formando lo que llamamos moral, derecho, trato social y culto religioso. Como puntualizamos en el Artículo Origen y Desarrollo del Derecho, en dicha costumbre también anidan reglas técnicas, recetas médicas, principios políticos y consejos de toda índole. Pero no se distinguen "netamente esos varios aspectos: esa primitiva costumbre de múltiples y diversas dimensiones se presenta como algo previo a la diferenciación..., como una norma indiferenciada, que es todo esto a la vez (religión, moral, decoro, derecho, técnica, etc.) y nada de esto en particular y con plenitud"2. La integridad de la cultura primitiva se encierra en esos usos repetidos rutinariamente y con imperturbable precisión por los miembros de la colectividad.

La costumbre ancestral, con su hermética y acabada ordenación, enclaustra al hombre en un sistema férreo, cuya inflexible compulsión sólo puede ser comprendida por la concepción del mundo propia de la mentalidad primitiva, atiborrada de deidades totémicas (el tótem por lo común es un animal adorado por el clan), prohibiciones de extracción religiosa (tabúes) y "espíritus" que invisibles, celosos y amenazantes vigilan el cumplimiento de las pautas de conducta aprobadas por ellos3. De pasada mencionemos su pávida y supersticiosa credulidad en la magia, los hechizos y los augurios.

Todo esto constituye una concepción íntegra y bien trabada del hombre, el mundo y la vida. Es la constelación mental del primitivo, hoy difícil de comprender para nosotros. De ella arrancan muchas de las ideas actuales en religión, ética y metafísica.

En lo que concierne a las manifestaciones primarias de lo que a la larga sería el derecho, la certidumbre de la obligatoriedad de su mandato está inserta en el implacable poder determinante de la costumbre, tan infalible, según el entendimiento primitivo, como el orden natural del mundo físico.

Como anticipamos, el "derecho de las costumbres" remonta su origen a la costumbre indiferenciada, en la cual está inmerso.

2.- PODER FORMATIVO DE LA COSTUMBRE.-

El repositorio normativo que es la costumbre indistinta, se transmite de una generación a otra por sugestión imperceptible y aprendizaje espontáneo. Modela el espíritu sin necesidad de enseñanza sistematizada. Los niños en sus juegos imitan la conducta de los mayores, que es la actualización de la costumbre, y a medida que crecen la vida es su única escuela.

Desde muy temprano la escasez endémica del grupo impone la colaboración de los jóvenes en las tareas de aprovisionamiento, completando de esta manera la elemental formación que los habilita para desenvolverse en la existencia.

La internalización de los usos colectivos en la mente y los hábitos del hombre, hace que su práctica sea mecánica, casi instintiva, aún sin la ennoblecedora conciencia del deber.

Todo el proceso formativo de la costumbre, Giuseppe Carie resume en estas líneas: "Esta tradición llega a ser creída como de origen divino, y entonces, por haber sido la regla del pasado, es considerada como norma que debe gobernar el presente y sin que en modo alguno pueda ser modificada para el porvenir"4.

Por la imitación se asimilan las maneras de ejecutar el trillado repertorio de técnicas incipientes (recolección de alimentos, pesca, caza, etc.) y las formas exteriores de culto, pero la comunicación de los principios rectores de los usos, del sentido de los vocablos henchidos de virtud mágica, del poder de conjuros y exorcismos, y del significado y eficiencia de los ritos, sólo es posible oralmente, mediante la explicación de las máximas consagradas, con lo cual las palabras de los mayores adquieren muy especial relevancia.

En el decurso de larguísimo tiempo, muy lentamente, quizá como cierta insatisfacción y penuria ante situaciones insólitas, despierta tenuemente en el hombre primitivo una actitud de desconcierto y duda que, profundizándose, desemboca en la disyuntiva de seguir la corriente señalada por la costumbre o rectificarla para adaptarse al nuevo estado de cosas. Esta coyuntura es culminante; por vez primera se problematiza la conducta. Sólo entonces adquieren los usos, en la mente humana, la categoría de obligaciones: aunque de hecho es posible comportarse de diferente modo, una inefable convicción le mueve a obedecer la voz de la tradición, y para acallarla tendrá que hacer un gran esfuerzo, protagonizar una verdadera proeza. Así el hombre intuye el imperativo normativo de la costumbre -su deber ser-, precisamente al filo de su violación.

3.- LA COSTUMBRE ESCRITA.-

Cuando el desarrollo cultural de los pueblos alcanza el nivel de la escritura, la costumbre transmitida verbalmente se fija, por quienes son sus depositarios, en inscripciones y libros que en escaso número han sobrevivido, trayéndonos el testimonio de esas antiguas formas de vida. Son muy conocidos el "Código de Manú" de los indios, el "Zend-Avesta" de los persas, el "Mischna" de los hebreos. Con estas recopilaciones se gana en precisión y claridad. Las muchas versiones orales de la costumbre, quizá confusas y hasta disímiles, quintaesenciadas, toman forma concreta y a salvo del albur de la memoria.

La miscelánea de exigencias éticas, creencias religiosas, narraciones históricas e, incluso, reglas técnicas, que como costumbre indiferenciada señorea mayestática y única, ya alberga en su seno al embrión de la costumbre jurídica. Recaséns consigna los siguientes ejemplos de la norma jurídica en agraz: el dharma de los hindúes, la themis de los griegos, el fas de los romanos, la sitie de los germanos.

4.- COSTUMBRE JURÍDICA.-

De la costumbre indiferenciada, escrita o no, se desliga la costumbre jurídica en un proceso lentísimo, Un claro deslinde aparece en Roma. Teóricamente los romanos admiten la costumbre como lex tácita, esto es, no surgida de un acto deliberativo, pero que, por asentimiento colectivo invariablemente ratificado en prolongado tiempo, obtiene la imperatividad del derecho. Ulpiano dice: "Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus" (Costumbres son el tácito consenso del pueblo revelado por larga y constante práctica).

Mucho antes de que existan órganos legislativos, se establecen tribunales que aplican el derecho de las costumbres.5

Es ilustrativa esta relación acerca de la costumbre jurídica escrita: "Su más notable ejemplo histórico es el estado del derecho francés antes de la redacción oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI. El derecho no se encontraba entonces en ningún texto oficial e inmutable, de origen legislativo; sólo podía ser conocido en la práctica judicial, por la experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y únicamente podía estudiarse en obras privadas, sin valor legal, en las cuales expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escribían lo que sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y país".6

A las compilaciones privadas de las costumbres jurídicas suceden redacciones oficiales, que monopolizan para sí la fuerza de imposición propia del derecho, destituyendo de eficacia a las demás publicaciones.

Aunque en su forma externa se aproxima a la norma legislada, la costumbre jurídica escrita no cambia su esencial condición. Pese a que se ha trocado la palabra hablada por la palabra escrita, los sonidos en letras, el fundamento de la costumbre está en la fuerza de la tradición; el rasgo escrito es simplemente vehículo de expresión. La costumbre escrita no es ley porque no emana de una acto de imperio de autoridad pública, a partir del cual, instantáneamente, tenga validez de norma coercible. La falta de promulgación que le dé vigencia inmediata, hace imposible confundirla con la ley.

No obstante, la costumbre jurídica escrita y oficializada ha predispuesto el ulterior advenimiento de la ley. Es verosímil que a consecuencia de cambios experimentados por la comunidad, sus órganos tienen que conocer cuestiones concretas no contempladas por la costumbre jurídica heredada, y al empeñarse en resolverlas, conciben intuitivamente soluciones inéditas, las cuales, aplicadas una y otra vez, andando el tiempo, adquieren valimiento incuestionable como reglas obligatorias, es decir, como norma general.

Más adelante, tras variados intentos, es sistematizada la creación de reglas de conducta por órganos legislativos de la comunidad y nace la ley. La ley es la norma jurídica general emitida por la autoridad.

5.- TEORÍA TRADICIONAL DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

La doctrina de la costumbre jurídica elaborada por los glosadores del derecho romano y los canonistas -doctos en el derecho de la Iglesia Católica-, se concreta en una fórmula latina: "Inveterata consuetudo et opinio iuris". La "inveterata consuetudo" es el aspecto perceptible o material de la costumbre jurídica; se refiere a la práctica general de actos con antiquísimo origen. La "opinio iuris" es el criterio aceptado y compartido por la colectividad de que esos actos tradicionales son obligatorios, al punto que el no cumplirlos implica transgredir un deber jurídico.

Como se ve, en esta teoría se destacan dos ingredientes de la costumbre: el objetivo o material, y el subjetivo o anímico, también llamado espiritual.

La reiteración constante de actos semejantes sin la idea de deber, y cuyo cumplimiento depende por completo del arbitrio individual, se denomina "uso", tanto de cumplirlos o no cumplirlos; por ejemplo, el paseo dominical por una avenida o una plaza, llevar sombrero, etc. En los usos hay una mera expresión del aspecto material de la costumbre. Lo que los convierte en normas, vale decir, en principios directivos de la conducta que se proyectan sobre la voluntad del individuo, requiriéndole sujeción, es el factor anímico o subjetivo.

Estos dos elementos de la costumbre se refieren a su formación en cualquier época y lugar. Si el obrar de las gentes de hoy cuenta con ambos, puede considerarse que mediante este proceso consuetudinario está en camino de formación una norma de derecho.

6.- ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE.-

Es la repetición constante, diuturna e ininterrumpida de los usos de los antepasados -mores maiorum-, cuyos orígenes se han perdido, y que conservan su vigor como modos efectivos de actuar del pueblo, por la aceptación que cada generación invariablemente les dispensa. En esta práctica inmemorial, viva en el comportamiento de las gentes, encontramos los siguientes caracteres:

6.1.- Generalidad.-

Los usos han de ser acatados por la mayoría de quienes integran la colectividad en la cual se pretende reconocerlos como costumbre jurídica. Pese a actos de desconocimiento, deben ser cumplidos de manera predominante. Esto implica la necesidad de una pluridad de repeticiones, únicamente limitada por la naturaleza de los actos. Entiéndese fácilmente que no puede indicarse cifras. Para los hechos ordinarios, que están dentro de la conducta común del pueblo, se requiere abrumadora cantidad; en otros casos, relativamente pocos actos son suficientes, habida cuenta de las raras ocasiones en que es posible realizarlos. A este respecto, Del Vecchio recuerda la tala de bosques y las cuestiones referentes a la sucesión al trono, en que median prolongados intervalos.

Hay usos tan generales que abarcan la totalidad de un Estado y hasta un conjunto de países7. Otros son de menor alcance, comprenden una comarca, una localidad y, aun, dentro de una ciudad, tan sólo a quienes desenvuelven una determinada actividad: costumbres comerciales, bancarias, mineras, educativas, etc. Pero siempre y sin exclusión, es menester que sean observados por todos y casi todos los individuos de esas comunidades o de sus sectores específicos.

6.2.- Antigüedad.-

La cantidad no determina por sí la erección de una costumbre jurídica. El fenómeno social de la moda consiste en la práctica generalizada de estilos, actos y modos de vida cuya aceptación y duración son transitorias. La costumbre requiere de larga tradición, es inveterada; ha de ostentar la adhesión de los progenitores ya desaparecidos para ser respetada como precioso legado. No hay tampoco en este orden regla fija: en el derecho romano la antigüedad debía alcanzar a los cien años para ser repudiada costumbre inmemorial; en las Partidas se precisaba 10 años entre presentes y 20 entre ausentes; en el derecho canónico se exige 30 años continuos y completos.

6.3.- Uniformidad.-

Los actos en que se concreta la costumbre posiblemente no sean idénticos hasta en sus detalles, porque el temperamento dispar y la situación siempre cambiante de los hombres, no permiten una repetición exacta; lo importante es que tengan el mismo sentido, que su significado intrínseco corrobore una misma idea normativa, que, en fin, puedan ser tomados como la materialización de un mismo principio, pese a caracteres secundarios diferentes.

6.4.- Notoriedad.-

Los usos colectivos sobre los que se asientan la costumbre jurídica han de ser públicos y ostensibles, tales que puedan ser conocidos y aceptados por todos. No es posible fundar el derecho consuetudinario en actos secretos.

Todas estas notas tocantes a la dimensión material de la costumbre concurren a demostrar que se trata de un comportamiento enraizado en la sociedad, lo cual debe ser evaluado y calificado por los órganos del Estado encargados de aplicar las normas jurídicas.

7.- ELEMENTO ANÍMICO DE LA COSTUMBRE.-

Cuando un uso social de larguísima tradición presenta los caracteres objetivos que acabamos de indicar, sirve de base a una costumbre jurídica, pero todavía no es derecho consuetudinario; le falta otro elemento; el subjetivo o anímico, del que hemos hablado antes como "opinió iuris", también enunciado con esta otra frase latina: "opinio necessitatis sive obligationis".

Los usos, para merecer calificación jurídica, deben haberse adentrado en la colectividad hasta que todos estén convencidos de que obligan y, por ende, admitan que su incumplimiento ha de ser sancionado. En suma, que ese sentimiento colectivo de imperatividad doblegue el arbitrio individual.

Es de singular importancia penetrar en el fondo de esa común persuasión que transforma el simple uso y el mero hábito, en genuino deber; ahí alienta, como su principio constitutivo, la indeclinable propensión del hombre a lo que estima razonable, bueno, justo y equitativo; en síntesis, una postura colectiva orientada por valores.8

La práctica de los usos que devienen en costumbre jurídica está, pues, imbuida de la valoración positiva desde el punto de vista ético. Las conductas que tratan de calificarse como expresión de una norma de derecho consuetudinario, han de reputarse buenas, dignas de continuarse y favorables a la sociedad. En esta convicción general que brota de la conciencia moral de cada individuo, estriba la exigencia de su cumplimiento, su obligatoriedad. Implica el convencimiento acendrado de cada uno, compartido por los demás, de que esas acciones "deben" cumplirse necesariamente. Por eso nunca se han pretendido erigir en derecho, las acciones delictivas, las que notoriamente son consideradas "malas" y las que repugnan a los principios fundamentales de la convivencia y el sentido moral del grupo.

8.- COMPLEMENTACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL.-

La teoría que acabamos de ver es aceptada generalmente y en otras épocas fue cabal explicación de la costumbre jurídica.

Empero, ha sobrevenido en la vida de los pueblos un cambio profundo con el advenimiento de una entidad cada vez más robusta, el Estado, que con su autoridad dirige las principales funciones y actividades colectivas. Este fenómeno de centralización no podemos ignorar al discurrir sobre la costumbre jurídica, porque todos los derechos positivos, ahora vigentes, están indisolublemente unidos a la acción de los Estados.

El Estado es el único titular de la coacción. Sus órganos jurisdiccionales y administrativos (jueces, funcionarios públicos y policías) ordenan y realizan el empleo de la fuerza para el cumplimiento compulsivo de las normas jurídicas, a falta de observancia voluntaria, y aplican sanciones en los casos de infracción.

Esta función del Estado se refleja inevitablemente en la costumbre jurídica. Un uso social añejo y acatado por la generalidad, carece de certidumbre respecto a su exigibilidad y consiguiente respaldo coactivo del Estado, hasta que éste lo reconoce y aplica mediante sus órganos. En esta aceptación por parte del Estado estriba la seguridad de su vigencia como auténtica norma de derecho.

Recogemos en apoyo de este requisito de la costumbre jurídica -su respaldo estadual-, la sólida fundamentación de Planiol: "Por sí mismos, los usos seguidos por los particulares carecen en absoluto de fuerza: el uso es un simple hecho, sólo adquiere valor jurídico cuando llega a ser un precepto obligatorio, es decir, cuando está provisto de una sanción, sin que la haya establecido la autoridad legislativa. Esta sanción sólo puede recibirla de la autoridad de los tribunales. En efecto, jamás hemos visto el derecho consuetudinario constituirse de otra manera".9

Ahora bien, si no perdemos de vista que, en este momento de la historia, la imposición forzosa de una conducta está privativamente en manos del Estado (nadie puede hacer justicia por sí mismo), nos vemos instados a considerar su reconocimiento como una nota imprescindible y constitutiva de la costumbre jurídica.

El reconocimiento de la costumbre jurídica por el Estado se realiza con la aplicación que de ella hacen sus órganos; así la costumbre adquiere, en la vida social, la certidumbre y la publicidad necesarias a su existencia.

9.- CARACTERIZACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Con los aportes de la doctrina romanico-canónica y la complementación relativa a la necesidad de su reconocimiento estatal, podemos decir que la costumbre jurídica es la norma surgida de un uso prolongado y general, cumplido con la convicción colectiva de su obligatoriedad y aplicada por el Estado.

No perdamos de vista que la costumbre es una fuente general del derecho. Una vez aceptada por el Estado, puede ser invocada por los particulares para que les sean reconocidos los derechos subjetivos que derivan de ella, al igual que en tratándose de leyes.

10.- DECLINACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Ya mencionamos que en la sociedad primitiva, la costumbre goza de privanza absoluta para regir la vida del hombre.

Más tarde, con la evolución de la sociedad, la autoridad instaura normas generales, las leyes, que durante sus primeras épocas, a porfía, coexisten con la costumbre jurídica.

Al presente, la complejidad de la vida colectiva y su vertiginoso tráfago no permiten la consolidación de muchos usos; los problemas requieren solución pronta, y el Estado, como suprema entidad rectora, presto dicta reglas de conducta social a tono con las exigencias del tiempo, es decir, legisla. Sin dilación promulga leyes que por su estudiada formulación, cabe esperar, sean adecuadas a las circunstancias. De esta suerte la legislación va cobrando supremacía sobre la costumbre.

Sin embargo, no podemos pronunciar el "memento mori" de la costumbre. En Inglaterra y en la América anglosajona se mantiene el derecho consuetudinario en el Common law que es, en sustancia, la concreción de las costumbres y los precedentes judiciales.

También la costumbre, como expresión directa de la forma de convivencia de la comunidad, sirve de fuente de inspiración a los legisladores. Y aun en los Estados con indiscutible predominio legislativo, la costumbre cuenta en el campo jurídico, defiende sus reductos con una vitalidad que nace de su soterrado entronque social. Hay ocasiones en que el pueblo, con sus espontáneas maneras de actuar, resiste porfiadamente las imposiciones legislativas, oponiéndole sus convicciones mediante hechos realizados de acuerdo con los usos de sus mayores y en contradicción franca a la ley.

11.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

Un criterio para clasificar la costumbre es la postura que asume frente a la ley. Unas veces la completa; otras, la suple; y también hay casos en que la rechaza. En consecuencia, distinguimos:

11.1.- Costumbre secumdum legem (según ley).

Son las que sirven para completar la ley por disposición expresa de ésta. El artículo 6to. del Código de trabajo establece que el contrato del trabajo carente de estipulaciones expresas, "será interpretado por los usos y costumbres de la localidad".

11.2.- Costumbre praeter legem (fuera de ley).

A falta de una ley que regule determinada situación social, se aplica la costumbre. El Código civil suizo en su artículo 1ro. dice: "La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre jurídica, de acuerdo con las reglas que establecería si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia". Aunque en nuestra legislación no hay un precepto igual, creemos que, con la prudencia necesaria, debe recurrirse a la costumbre, cuando es calificada y trasunta valores jurídicos.

11.3.- Costumbre contra legem (contra ley).

Una que otra vez, la costumbre reacciona beligerantemente ante la ley, impide su cumplimiento, e imponiéndosele, la invalida y deroga por desuso.10

12.- JERARQUÍA DE LA COSTUMBRE JURÍDICA.-

La costumbre jurídica no se ubica en un nivel preciso de la pirámide jurídica; antes bien, conservando su plasticidad de norma originaria se extiende a todas las capas de normas jurídicas generales.

Así, mientras en algunos Estados la Constitución es de total extracción consuetudinaria, en otros la costumbre jurídica se reduce a completar la constitución escrita y solemne.

Por ejemplo, en la Constitución boliviana la atribución indiscutida del Presidente de la República, no expresada en su texto, de dictar reglamentos de necesidad, conocidos como decretos supremos11, es una costumbre jurídica; igualmente, la tradicional composición de la Corte Suprema con ministros que, en principio, llevan la representación de los nueve departamentos, obedece a una costumbre constitucional.

Por otra parte, el subtítulo precedente se refiere a la costumbre jurídica que suple ia ley (literal b) y a la que la deroga (literal c), y también a la que hace las veces de decreto reglamentario, cuando la propia ley la acoge (literal a).

En conclusión, la costumbre jurídica cumple funciones de norma constitucional, de ley stricto sensu y de reglamento.

13.- COTEJO ENTRE LEY Y COSTUMBRE JURÍDICA.-

La ley y la costumbre jurídica son normas generales, sus preceptos comprenden un número indeterminado de personas, esto es, todas las que están dentro de sus supuestos. Sobre este fondo común, resaltan las diferencias:

1ro.- La ley se estatuye de manera reflexiva por el legislador que la dicta persiguiendo objetivos determinados.

La costumbre es implantada por el pueblo en forma anónima, como un modo de conducta que responde a necesidades de la vida social.

2do.- El proceso legislativo que da por resultado la ley, es rápido; corrientemente se tramita en breve lapso. Y la ley tiene vigencia inmediata, desde su publicación. 11

El proceso consuetudinario es lento; los actos en que se manifiestan son cumplidos por la comunidad en el curso de decenas de años.

3ro.- La ley se expresa en textos auténticos, cuidadosamente elaborados para que sean precisos, claros y concretos. Así se facilita su conocimiento y aplicación.

La costumbre jurídica es difusa y permisiva; suele presentarse en versiones independientes y no enteramente iguales.12

4to.- La ley no necesita probarse ante los órganos del Estado a los cuales se solicita su aplicación.

La costumbre ha de probarse mediante precedentes, tradiciones, opiniones de tratadistas, testimonios de cámaras de comercio, industria, minería, etc.

1 "Es un hecho sociológico bien conocido que la vida de un pueblo primitivo está regulada por la costumbre hasta en los menores detalles. Hay normas consuetudinarias sobre la manera de cazar, de pescar y de hacer la guerra, sobre el reparto del botín, las relaciones sexuales, el trato social, las buenas maneras, el cumplimiento de las ceremonias religiosas, etc. La costumbre es un modo de conducta que es generalmente seguido y que es vivido (experienced) como 'obligatorio', cualquier transgresión suscita desaprobación de parte de la tribu". Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, págs. 88 - 89.

2 Luis Recaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, pág. 14.

3 "Sus primeros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente de sus antepasados, que viven en árboles, ríos, rocas y, especialmente, en ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden social primitivo al castigar su violación con la muerte, la enfermedad, la falta de suerte en la cacería y en otras formas semejantes, y al recompensar su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La retribución emana de la divinidad pero se realiza en este mundo". Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 19.

4 Giuseppe Carie, La Vida del Derecho (versión de H. Giner de los Ríos y Germán Florez Llamas), Daniel Jorro, Madrid, 1912, pág. 53.

5 Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, pág. 176.

6 Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, volumen III de la Biblioteca Jurídico-Sociológica, pág. 29.

7 Arturo Orgaz ofrece el caso del apellido de la mujer casada, que no se lifnita a la Argentina, pues se aplica a otras naciones hispanoamericanas y, hasta la vigencia del actual Código civil, era extensible a nuestro país: "Existe la costumbre 'social', no jurídica, de que la mujer casada agregue a su nombre de soltera, al que se antepone la preposición 'de', el apellido del marido. Nuestra ley civil no determina nada tocante a nombre de las personas. Ahora bien: supongamos que una mujer casada no quiere adoptar el apellido del marido y éste, entendiendo que esa actitud significa socialmente una forma de desamor o de agravio moral, se presenta al juez deduciendo acción para que se ordene a la esposa a llevar el apellido del esposo, según es uso constante en el país. Se plantearía un litigio curioso: el marido alegaría un uso tradicional; la mujer sostendría no hallarse obligada por ninguna ley; el juez no tendría precepto legal alguno en qué sustentar su fallo y, por otra parte, tampoco podría excusarse de fallar. ¿Tendría en cuenta la costumbre? ¿Sería aceptable que la tuviera? Pensamos que sí; el nombre de las personas es cosa jurídicamente importante y, en la hipótesis planteada, pensamos que la costumbre alegada por el esposo es justa''. Lecciones de Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales, Assandri, Córdoba, R., 1945, pág. 99.

El Código civil boliviano atribuye a la esposa la opción de tomar o no el apellido de su cónyuge: "Art. 11.- (Apellido dé la mujer casada) I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposición 'de', como distintivo de su estado civil y seguir usándolo aún en estado de viudez".

8 Véanse: J. Dabin, Teoría General del Derecho, págs. 29 y ss. Luis Legaz Lacambra, Filosofía del Derecho, págs. 327 y ss.

9 Marcel Planiol, ob. cit., pág. 30, nota.

10 Véase capítulo XXVIII.

11 Véase capítulo siguiente.

12 "Hablando metafóricamente, podemos quizá decir que la legislación entrega un producto terminado, listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez". Alf Ross, ob. cit., pág. 75.

Derecho 911

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jueves, 25 de febrero de 2016

COSTUMBRE JURÍDICA

1.- LA MENTALIDAD PRIMITIVA Y LA COSTUMBRE INDIFERENCIADA.-