“…en Grecia, donde desde el punto de vista jurídico se identificaba a la persona con el cuerpo, y la libertad era concebida esencialmente como la libertad corporal, la justicia penal, aunque administrada de manera arbitraria por los éforos, que fungían al mismo tiempo como acusadores y jueces en todos los asuntos penales, nunca llego a imponer la pena de prisión por considerar que afectaba a la libertad, sustituyendo aquélla por penas pecuniarias. Por tanto, puede inferirse que en Grecia la detención preventiva no tuvo ninguna aplicación.”
By Dr. Marcelo Victor R.
CONTENIDO:
2.1.- Prisión preventiva por deudas durante la edad moderna
2.2.- Prisión preventiva por deudas en Francia, Alemania y España
2.3.- Prisión preventiva por deudas en Chile, Argentina y Perú
5.- HISTORIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERU
5.1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863
5.2.- Código de enjuiciamiento en materia criminal de 1920
5.3.- Código de procedimientos penales de 1940
5.5.- Código Procesal Penal del 2004
5.7.- FIGURAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
6.- POSTURAS SOBRE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.
6.1.- MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010),
6.2.- COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009),
6.3.- DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007)
6.4.- IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999),
6.5.- GIMENO SENDRA José V.: (1990),
7.2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
7.3.- Convención Americana sobre Derechos Humanos
7.4.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
8.- LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA
8.1.- Constitución Política del Perú
8.2.- Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638
8.3.- NCPP 2004 – Decreto Legislativo Nº 957
8.4.- Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013)
1.- Edad Antigua
1.1.- Grecia
En la historia jurídica del derecho antiguo griego no se registra el uso de la prisión preventiva, esto puede deberse a que, en ese tiempo, la cultura jurídica griega fundamentó su idea de dignidad humana en la identidad del cuerpo físico con el concepto persona, lo cual estimuló una práctica en el proceso penal de un respeto absoluto a la libertad del imputado.
Lo anterior se sustenta en la cita literal siguiente: “…en Grecia, donde desde el punto de vista jurídico se identificaba a la persona con el cuerpo, y la libertad era concebida esencialmente como la libertad corporal, la justicia penal, aunque administrada de manera arbitraria por los éforos, que fungían al mismo tiempo como acusadores y jueces en todos los asuntos penales, nunca llego a imponer la pena de prisión por considerar que afectaba a la libertad, sustituyendo aquélla por penas pecuniarias. Por tanto, puede inferirse que en Grecia la detención preventiva no tuvo ninguna aplicación.”[1]
1.2.- Roma
En un primer momento el Derecho Romano de la república permitió a los jueces penales acordar la prisión preventiva discrecionalmente, pero en vista de la degeneración en el uso abusivo de esta medida cautelar, fueron dictadas regulaciones y sanciones para contrarrestar dicha práctica, sin embargo, con la madures científica del derecho romano, contenido en la Ley de las Doce Tablas, y en atención al principio de igualdad de oportunidades, la libertad del acusado, en el transcurso de la causa penal, comienza a recibir un notable respeto, que terminó proscribiendo la prisión preventiva en la mayoría de casos, decretándose ésta solamente contra delitos relacionados a la seguridad del Estado, a las capturas en flagrancia, y a los reos confesos; estas afirmaciones son apoyadas en el siguiente texto:
“Durante la República, siglo V hasta el año 134, a. de J.C. y más precisamente bajo la vigencia de la Ley de las Doce Tablas, es decir, a partir de mediados del siglo V (…) por lo general se prescindía del encarcelamiento, (…) Ya a partir de las Leges Iulia de vi publica et privata, año 17, a. de J.C., los ciudadanos romanos estaban exentos por prescripción legal de tal medida, tratándose de ciertos delitos. Tal situación se justificaba por el (…) principio de igualdad, (…) situación, que, en el sistema de judicia publica, había desembocado en la supresión de la detención preventiva. Esta medida, sin embargo, era de rigor en los casos de crímenes contra la seguridad del Estado, de flagrante delito o cuando mediaba confesión.”[2]
El Derecho Romano del Imperio tenía las siguientes tres formas de prisión preventiva: in carcelum, donde el indiciado de delito grave se enviaba a la cárcel pública; militi traditio, la libertad del indiciado era responsabilidad de un militar, por lo general anciano; y custodia libera, donde el indiciado estaba en custodia de un particular, quien daba una fianza por él. Por tanto, durante el Imperio romano la libertad provisional era la regla general, usando la prisión preventiva sólo en casos de reos ausentes; y prohibiendo su práctica como pena anticipada; exigiendo para decretarla en delitos graves, evidencias concretas. Los anteriores comentarios nacen de esta cita literal:
“En época del Imperio, (…) esta medida revistió las modalidades siguientes: in carcelum (…) militi traditio (…) y custodia libera (…) La conveniencia, oportunidad y elección de la medida a aplicar quedaba a la discreción del magistrado, quien, para decretarla, tomaba en cuenta la gravedad de la acusación y la personalidad del inculpado. Salvo en los casos de crímenes graves y de flagrante delito, no podía detenerse al inculpado sino en virtud de una orden emanada de un magistrado superior o del defensor de la ciudad (…); ya admitidos los principios de que la detención preventiva no debía significar una pena ni mucho menos un suplicio, y de que nadie debía ser encarcelado sin estar convicto, aún en el caso de los delitos graves (…) era imprescindible contar con evidencias concretas; igualmente se procuró reducir la duración de la detención preventiva; la libertad provisional era de derecho (…)”[3]
1.3.- Edad Media
En la Edad Media Alta (siglo XVI), adquirió carta de ciudadanía la utilización de la prisión preventiva como regla general, lo cual puede considerarse natural al tenerse en cuenta el funcionamiento de la lógica objetiva del proceso penal inquisitivo, predominante en esta época, que aplicó como método de interrogación la tortura, lo cual presuponía como
“necesidad técnica” mantener detenido al imputado, en aras de la extracción efectiva de la verdad. Esto se contiene en el texto siguiente:
“A principio del siglo XVI, los fines del procedimiento inquisitorio se reducían a dos; primero, establecer la naturaleza y gravedad del delito y, segundo, descubrir y aprehender al sospechoso de haberlo cometido (…) Así, durante el medioevo, la detención pierde su carácter excepcional ya que, en consonancia con el sistema inquisitorio, la captura se convierte en operación preliminar indispensable a fin de someter a tortura al inculpado y arrancarle una confesión (…)”[4]
2.- Edad Moderna
1.1.1. Prisión preventiva en la Revolución Francesa de 1789
La revolución francesa de 1789 constituye el principal referente histórico del derecho moderno eurocentrista, que marca la pauta del origen de la mayoría de sistemas jurídicos latinoamericanos; dicha revolución promulgó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en ese año, y en 1793 realizó una segunda versión de la misma; luego, con los principios científicos del derecho romano, fue creado en 1804 el célebre Código Civil, y en 1808 el célebre Código de Instrucción Criminal.
La primera Declaración Francesa de 1789 estipuló en su artículo 7 la obligación de decretar la detención conforme a la ley; esta primera Declaración fue incorporada en la Constitución francesa de 1791, la cual reguló en su artículo 10, unos mandatos para proceder a la detención del presunto culpable de un delito. Por su lado, en el Código de Instrucción Criminal de 1808 la detención preventiva se decretaba a discreción del juzgador, permitiendo a los delincuentes primarios mantener la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando estuvieran acusados por delitos castigados con pena correccional.[5]
2.1.- Prisión preventiva por deudas durante la edad moderna
La prisión preventiva se adoptó en el pasado con la finalidad de la ejecución forzada de las obligaciones civiles y mercantiles, la cual se convertía en prisión por deudas. Su utilización para dichos fines se remonta hasta el derecho romano, llegando incluso a períodos comprendidos en la edad moderna, por lo que, a continuación se elabora una sucinta historia jurídica de esta peculiaridad del uso de la prisión preventiva, examinando su regulación en tres países europeos y tres latinoamericanos.
2.2.- Prisión preventiva por deudas en Francia, Alemania y España
En Francia, fue cuestionada la prisión por deudas principalmente por el movimiento humanista insertado en la revolución francesa de 1789, calificando como afrenta contra la libertad y dignidad humana, el encarcelamiento del deudor por motivos de deudas civiles o mercantiles
En Alemania, el uso de la detención provisional y prisión por deudas subsistió hasta muy entrada la edad moderna durante el siglo XIX, su abolición formal en este país se decretó hasta el 29 de mayo de 1868; decreto que tuvo efectos retroactivos beneficiando a las personas detenidas con anterioridad a su promulgación; lo anterior estaba expresado en los artículos 1º y 3º, respectivamente.[6]
En España, la prisión por deudas es regulada reiteradamente a lo largo de los siglos XI, XII y XIII; estableciéndose condiciones específicas en las cuales debían mantenerse a las personas castigadas con este tipo de prisión, decretándose hasta la muerte del deudor. La prisión provisional por deudas subsiste en este país, hasta durante los siglos XVIII y XIX, regulada en ordenanzas, en el Código de Comercio de 1829 y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en esta otra etapa la finalidad no fue el aseguramiento de la deuda económica por la cual se procedía contra el demandado en el proceso civil, sino la prisión preventiva se aplicaba para asegurar a la persona del deudor en caso se procediera en su contra en un proceso penal. Estos comentarios se deducen de la cita transcrita a continuación:
“Posteriormente el Arresto del quebrado aparecería en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, pasando al Código de Comercio de 1829 y finalmente a nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. No se trata, pues, de asegurar el pago de deudas, para lo cual hay medidas preventivas de otro carácter previstas en el procedimiento de quiebra que podrían ser más eficaces (ver artículo 1.044, 3º, 4º y 6º del Código de Comercio de 1829); lo que con el arresto del quebrado, domiciliario o carcelario, se persigue, es precisamente el aseguramiento de su persona por si a resultas de la calificación de la quiebra –que precisamente realiza el juez civil- tiene que responder criminalmente ante los órganos de la jurisdicción penal. Puede concluirse, pues, que el arresto del quebrado es una medida preventiva que asegura el futuro o el fin del proceso penal en que se depuren las responsabilidades criminales imputables al quebrado, es decir, una medida cautelar de carácter penal adoptada en el proceso civil.”[7]
2.3.- Prisión preventiva por deudas en Chile, Argentina y Perú
En Chile, la prisión por deudas se decretó en 1837; luego, en 1868 se restringió a cuatro casos, hasta después de la segunda década del siglo XX.
Durante el anterior tiempo la prisión preventiva por deudas se basaba en la simple declaratoria en quiebra del deudor, situación declarada inconstitucional por la jurisprudencia chilena después de 1925, en el sentido de exigirse en adelante como requisito para decretar dicha medida precautoria haberse calificado la quiebra de culpable o fraudulenta, adhiriéndose de esta manera al criterio de la jurisprudencia española del siglo XIX sobre esta materia; lo antes expuesto se documenta en seguida:
“(…) Por decreto-ley de 1837, firmado por Prieto y Portales, se estableció (…) la prisión por deudas. Pero después, en una ley dictada el 23 de junio de 1868, se la suprimió, dejándose a manera de pena sólo en (…) 4 casos (…) Un decreto-ley 778 establecía que por la sola circunstancia de ser declarada en quiebra una persona se le sometía a prisión preventiva, por si la quiebra llegaba a ser culpable o fraudulenta (…) La jurisprudencia declaró que era inconstitucional, por dictarse después de 1925 (…) la situación existente hoy en cuanto a la prisión es la siguiente: Declarada la quiebra, se inicia el procedimiento de calificación de la quiebra, que tiene por objeto ver si la quiebra es fortuita, culpable o fraudulenta; y sólo después que se comprueba que es culpable o fraudulenta se la reduce a prisión.”[8]
En Argentina, la prisión por deudas fue derogada en 1872 por la Ley 514, dejando en esa época su aplicación solamente en los casos donde se comprobará el dolo o fraude del deudor en lo mercantil, entonces podía el juez acordar la prisión preventiva hasta por el plazo máximo de un mes, mientras se determinaba la existencia del mérito para procesar penalmente al deudor. Lo anterior se funda en lo siguiente:
“(…) la humanización del derecho en la Argentina (…) comienza en el año 1872 al sancionarse la ley 514 cuyo art. 1º suprime “la prisión por deudas en toda las causas civiles y mercantiles que se tramiten ante los tribunales nacionales” (…) su art. 2º sólo exceptúa de tal abolición a los casos de insolvencia en que, por información sumaria, se acredite que no hubo dolo o fraude por parte del deudor (inc. 2º), aclarándose en su art. 3º que en ambos supuestos de excepción la prisión preventiva no podrá durar más de un mes pasado el cual el deudor será puesto en libertad, si no hubiese mérito para proceder criminalmente contra él.”[9]
En el Perú el artículo 2.24, literal c) de la Constitución Política[10] establece que “no hay prisión por deudas”, lo cual implica una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como carta fundamental, y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su condición de derecho fundamental, plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.
Este imperativo categórico al que se hace alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad, contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial.
3.- En el siglo XVIII
En el siglo XVIII se lleva a cabo la separación nocturna de los presos, creándose la casa de corrección. El modelo de corrección, fue establecido en Roma, en el año de 1704, Clemente XI, allí los reclusos aprendían un oficio para trabajar en el día y en la noche se suministraba instrucción elemental y religiosa, bajo el silencio absoluto. Así inicia el gran modelo de regeneración del individuo, puesto que nada se hace con apresar a una persona y no tratar de que aprenda algún oficio para devolverlo a la sociedad como una persona de bien arrepentida.
Para Von Henting, la prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su aplicación de la prisión como pena, ya que todos los presos fueron sufriendo igual trato así en Europa como en los Estados Unidos de América, que durante el siglo XVIII, la cárcel era prisión militar, manicomio y custodia de deudores, etc. A finales del siglo, en Walnut Street Jail no había ninguna separación entre presos, llegando hasta el aislamiento celular riguroso de principio del siglo XIX.
Los procesados estaban siempre junto con los condenados sufriendo las mismas consecuencias. Más tarde surge la fase correccionalista y moralizadora de los siglos XVIII y XIX, y por último el periodo reconciliador y readaptador del sistema penitenciario.
4.- En América Latina
Dejando la antigüedad remota y estando a la historia más reciente, la evolución de la prisión preventiva en América Latina aparece en las dos últimas décadas y ha tenido lugar un proceso muy vigoroso de reformas al sistema de justicia penal.
La prisión preventiva ha evolucionado tanto, que casi en todos los países de habla hispana se ha abandonado el sistema inquisitivo tradicional, que adoptaba esta medida cautelar como un regla, y se ha remplazado por sistemas acusatorios, que la acogen como una excepción.
La regulación de la prisión preventiva ha sido con probabilidad el tema relevado por las reformas en la justicia penal, que ha tenido lugar en prácticamente todos los países de la región.
Durante los últimos 20 años se inició en América Latina un proceso de reforma a la justicia criminal que afectó con diversa intensidad y grado a los distintos países del continente.
Las razones que motivaron el proceso de transformación a la ley procesal penal fueron los abusos contra los derechos fundamentales en el contexto del proceso penal inquisitivo y la poca eficiencia de éste sistema en la persecución penal, siendo la prisión preventiva la institución que más motivó a dichos cambios, entre otras.
5.- HISTORIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERU
En el Perú la prisión preventiva tiene como antecedente lo siguiente:
5.1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863
Es el primer código en materia procesal penal, que rigió desde el 1 de mayo de 1863; el cual regulaba el presente tema que es materia de investigación, en el Titulo VI, denominado DE LA CAPTURA, DETENCIÓN Y PRISIÓN DE LOS REOS, comprendiendo del art. 70º al 76º; siendo el artículo 73º el que regulaba la Prisión de Formas, por el cual “se tenía efectuada la captura y puesto a disposición del Juez, si éste, de las primeras diligencias lo consideraba inocente lo pondrá en libertad, y si por el contrario del sumario resulta probada la existencia del delito y la culpabilidad del enjuiciado se librará mandamiento de prisión en forma. Librado mandamiento de prisión, no podía ponerse en libertad al reo sin que el auto que así lo resuelva sea aprobado por el Superior Tribunal”.
5.2.- Código de enjuiciamiento en materia criminal de 1920
Esta normatividad se promulgó por Ley 4919 el 2 de enero de 1920, por el ex presidente Augusto B. Leguía y entro en vigencia el 18 de marzo de 1920 hasta el 17 de marzo de 1940; en el cual se regulaba, el tema objeto del presente estudio, en el Título V del Libro Primero, denominado PRINCIPIO DE LA INSTRUCCIÓN Y DETENCIÓN DEL ACUSADO.
5.3.- Código de procedimientos penales de 1940
Mediante Ley Nº 9024 promulgada el 23 de noviembre de 1939, y según lo establecido en la propia Ley, entró en vigencia el 18 de marzo de 1940, el cual establecía la detención provisional del imputado, en el Art. 81 de la citada norma.
No obstante, con el transcurso del tiempo esta normatividad ha sufrido una serie de modificaciones.
5.4.- Código Procesal de 1991
A fines del siglo XX se aprueba el Código Procesal de 1991, mediante Decreto Legislativo Nº 638, el cual en su artículo 135 prescribe el mandato de detención, en base a determinados parámetros que se tenían que cumplir, para declarar fundada una prisión preventiva.
No obstante, dicha norma fue modificada por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta modificatoria estableció el hecho que "no constituía elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado".
Lo que en realidad se buscó con esta norma era determinar la responsabilidad penal personalísima, siendo que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, serán responsables en la medida que tengan una participación criminal en el hecho delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al imputado con la autoría del hecho delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro procesal, exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de "suficientes elementos probatorios que lo determinen", eliminando del texto originario "otras circunstancias".
Asimismo mediante Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 modificó el Inc.2 del Art.135 del Código Procesal de 1991, en el que para ordenar una detención preventiva, la pena probable debe superar a un año de pena privativa de libertad y ya no cuatro años; o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito.
Si bien la norma procesal penal anterior exigía la concurrencia de tres elementos para que se dicte un mandato de detención: la existencia de pruebas suficientes, que la pena a imponerse supere los 4 años y que hubiera peligro de fuga, con la ley 28726 se modificó sustancialmente el inciso 2 del artículo 135°, al establecer que se podía dictar detención cuando “la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”.
Sin embargo mediante Ley 29499 (19 de enero de 2010) se modificó el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (vigente en los distritos judiciales donde no se aplicaba el NCPP) y se estableció como requisito de la detención preventiva, que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de libertad (y ya no una pena probable superior a un año, como lo establecía la Ley 28726), con lo que se equiparó el marco de la prognosis de pena superior a cuatro años prevista para la prisión preventiva en el art. 268 del NCPP, permitiendo que ambos ordenamientos tengan exigencias similares.
5.5.- Código Procesal Penal del 2004
Finalmente, el NCPP en su Art.268, refiriéndose a los presupuestos materiales de la prisión preventiva, se evidencian que se exige la presencia de "fundados y graves elementos de convicción” para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, y, vuelve a la redacción original del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los Arts.269 y 270, pasos para determinar claramente en cada caso la existencia del peligro procesal de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.
5.6.- Ley Nº 30076
Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicada el 19 de agosto de 2013; y entre otros artículos del NCPP modificó los artículos 268 y 269 referentes a la prisión preventiva y el peligro de fuga, respectivamente, suprimiendo el segundo párrafo del artículo 268, referente a la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas, dejó de ser considerado como un presupuesto material para dictar un mandato de prisión preventiva, y se incorporó como un supuesto que el juez tendrá en cuenta para evaluar el peligro de fuga.
5.7.- FIGURAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
CUADRO Nº 01
| FIGURAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL | ||
| FIGURA JURÍDICA | DEFINICIÓN | REQUISITOS |
| Prisión preventiva | Es una medida de coerción procesal dictada por el Juez de Investigación Preparatoria, que tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado, a efectos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal. | Según el artículo 268 del NCPP, para dictar mandato de prisión preventiva tiene que ser posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) fundados y graves elementos de convicción; b) prognosis de pena superior a 4 años; y c) peligro procesal. |
| Suspensión de la ejecución de la pena | Es una institución acorde con la Constitución, y la imposición ineludible de reglas de conducta, que lleva aparejada, es la correspondencia necesaria para la plena operancia de dicha institución, con los efectos legales que las normas penales prevén, para evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de corta duración, a fin de salvaguardar los fines de resocialización. | En virtud del artículo 57 del CP, tiene como requisitos que: 1) la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de 4 años; 2) La naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito; y, 3) El agente no tenga la condición de reincidente o habitual |
| Reserva de fallo condenatorio | Es una medida alternativa a la pena privativa de libertad, de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza fundamentalmente por reservar la imposición de la condena y el señalamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable. | Según el artículo 62 del CP se aplica siempre que de las circunstancias individuales, verificables al momento de la expedición de la sentencia, el juez pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito; y en los siguientes casos: 1) El delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2) La pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; y 3) Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. |
| Exención de la pena | Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto es con la facultad conferida por la ley del órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo. | El artículo 68 del CP establece dos requisitos para su procedencia: 1) Cualitativo, que está en función del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido, es decir, que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de derechos; y 2) Valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o participe, aludiendo a que la culpabilidad del agente sea mínima. |
6.- POSTURAS SOBRE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.
6.1.- MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010),
MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010), presentó la investigación titulada “Los fines patológicos de la prisión preventiva: evitar el peligro de reiteración delictiva y la defensa de la sociedad”, artículo publicado en alerta informativa, en la que concluye:
Ø “En definitiva, la prisión preventiva solo es procedente a efectos de garantizar la realización de los fines procesales: evitar el peligro de fuga y el entorpecimiento de la investigación. Por ende resulta completamente ilegítimo y arbitrario detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos. Debe entenderse que la prisión preventiva o el mantenimiento de la misma sólo se justifica por razones de seguridad procesal y nunca por razones de castigo.
Ø Nuestro derecho penal, es un derecho penal de acto y no de autor, Villavicencio Terreros señala que el derecho penal de autor es incompatible con el Estado Social y Democrático de derecho; en ese sentido solo resulta compatible un derecho penal de acto. La pena debe vincularse con una acción concreta descrita típicamente; por ello, tal sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo”. Por ello, si no se puede justificar la pena privativa en juicios de peligrosidad futura, mucho menos se puede encarcelar preventivamente.”
6.2.- COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009),
COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009), presentó la investigación titulada: “La finalidad de la detención preventiva en el marco de la vigencia de la presunción de inocencia del imputado en el Proceso Penal Peruano”, investigación publicado en la Unidad de Investigación de Derecho de la UNMSM, en la que concluye:
Ø “Tras cualquier intento por fundamentar la legitimidad de la detención preventiva, lo que realmente existe es el razonado temor e inseguridad que genera la criminalidad para la sociedad, convirtiéndose en una respuesta del sistema penal frente a la potencialidad delictiva del imputado. La asignación a la detención preventiva de fines no procesales por motivos de defensa social o control de conductas delictivas colocaría al imputado en una situación ya de culpabilidad”.
6.3.- DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007)
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007) Informe Practico Procesal Penal de Actualidad Jurídica de Febrero del 2007, titulada: “Prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, en el que se concluye:
Ø “La motivación es un requisito ineludible en la imposición de la prisión preventiva, precisamente por que condiciona la validez del presupuesto de proporcionalidad, porque la ausencia o insuficiencia de dicha motivación convierte a la medida en ilegitima prima facie impidiendo que el juicio se pueda analizar la razonabilidad de la decisión”.
6.4.- IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999),
IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999), presentó la investigación titulada “La detención en el auto de apertura del proceso penal: Diagnostico sobre la aplicación del art. 135 del C.P.P. en nuestro Distrito Judicial (1997-1998)”, en la UPAO y concluye:
Ø “En un elevado porcentaje de los casos estudiados los jueces penales del Distrito Judicial de La Libertad no han cumplido con aplicar correctamente el Art. 135 del CPP de 1991, al momento de dictar el mandato de detención en los autos de apertura de instrucción expedidos durante los años de 1997-1998”
6.5.- GIMENO SENDRA José V.: (1990),
GIMENO SENDRA José V.: (1990), presentó la investigación titulada “La necesaria reforma de la prisión provisional”, investigación publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal VI, en la que concluye:
Ø “La necesidad de proteger el derecho a la tutela se convierte en un bien constitucionalmente relevante a fin de que, en una futura reforma de la prisión provisional, se consagre por delitos graves expresamente determinados”
7.- LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL
7.1.- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)
“Artículo 5º.- Derecho a la Libertad y a la Seguridad
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:…c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido…”
Se le denomina también como la Convención Europea de Derechos Humanos, el cual se ha suscrito el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigencia en 1953; su objetivo principal es proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas. Por lo que, respecto a la presente investigación, el artículo 5 de dicha norma establece el derecho a la libertad y a la seguridad que goza toda persona; no obstante, este derecho puede ser limitado entre otras causales, cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción, es decir, la libertad ambulatoria de un imputado puede ser restringida mediante prisión preventiva, de conformidad con artículo 268 del NCPP, teniendo como fundamento el peligro de reiteración delictiva, figura jurídica que está regulada en al artículo 253 inciso 3 del NCPP como una finalidad de las medidas de coerción procesal.
7.2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
“Artículo 9º.- 1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta;…3.-…La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.;… 4.- Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal;… 5.- Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.”
Tratado multilateral que reconoce derechos civiles y políticos, entró en vigencia el 23 de marzo de 1976 y ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978. Respecto al tema materia de investigación, el artículo 9 de la norma acotada establece el derecho a la libertad y a la seguridad que goza toda persona, y el hecho de no ser sometidos a detención o prisión arbitraria; sin embargo, este derecho puede ser restringido a través de una medida de coerción personal de prisión preventiva siempre y cuando se cumplan los presupuestos materiales dispuestos en el artículo 268 del NCPP, el cual se aplica de manera excepcional, teniendo en cuenta que la libertad del imputado puede depender de las garantías que aseguren su comparecencia en el acto del juicio, o en diligencias procesales y, de ser caso, en la ejecución de una sentencia condenatoria, es decir, en virtud del principio de excepcionalidad de la prisión preventiva.
7.3.- Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales; 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas; 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios; 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella; 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona (…)
Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos
(…)
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.”
También llamado Pacto de San José de Costa Rica, entró en vigencia el 18 de julio de 1978, ratificado por el estado peruano el 28 de julio de 1978, ante ello los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas que estén sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna; por lo que respecto a la presente investigación, el artículo 7 de la norma acotada establece el derecho a la libertad y a la seguridad que goza toda persona y el hecho de no ser privado de su libertad física, a excepción de lo que pueden establecer los estados partes en su normatividad interna, como en el caso nuestro la prisión preventiva se encuentra regulada en el artículo 268 del título III de la sección III del NCPP.
7.4.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
“Artículo 58º.- Orden de detención u orden de comparecencia dictada por la Sala de Cuestiones Preliminares
En cualquier momento después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal, estuviere convencida de que:
a) Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte; y
b) La detención parece necesaria para:
i) Asegurar que la persona comparezca en juicio;
ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte; o
iii) En su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias…”
El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional, el cual fue adoptado el 17 de julio de 1998, ratificado por el estado peruano el 10 de noviembre de 2001; y considerando que en la presente investigación se hace referencia a la prisión preventiva, es menester tener en cuenta lo que señala el artículo 58, respecto al hecho que se podrá dictar orden de detención contra una persona, cuando sea necesario entre otras circunstancias, impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas circunstancias, es decir, se incorpora un nuevo supuesto para dictar mandato de prisión preventiva, que es el peligro de reiteración delictiva, en los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y de agresión, que son materia de competencia de la Corte Penal Internacional.
7.5.- Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)
“Artículo 13.- Prisión Preventiva
13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible.
13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.
13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.
13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos.
13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.”
Se denomina también Reglas de Beijing, las cuales fueron adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, y respecto a la prisión preventiva el artículo 13 regula dicha medida de coerción para los menores infractores, (en el estado peruano se considera a los menores de 18 años) de conformidad con lo establecido el artículo 209 Código del Niño y Adolescentes aprobado por Ley Nº 27337.
Dicha medida de coerción personal de prisión preventiva de menores infractores no debe ser la regla, sino se aplicará de manera excepcional, toda vez que se debe priorizar adoptar medidas sustitutorias, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.
8.- LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA
8.1.- Constitución Política del Perú
Nuestra Constitución delimita la restricción de la libertad personal, en su Art. 2 inciso 24 literal “f”, que prescribe: “…Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito…”
Asimismo el Artículo 44 establece que “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (...)”
8.2.- Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638
Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638 (publicado el 27/04/1991); modificado por el Art. 6 de la Ley 29499, publicado el 19/01/2010
“Artículo 135.- Mandato de detención
El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el mandato de detención cuando nuevos actos de investigación demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición, en cuyo caso el juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control, tomando en cuenta lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del presente Código.”
8.3.- NCPP 2004 – Decreto Legislativo Nº 957
El NCPP, regula las medidas de coerción procesal en la Sección III y comprende los artículos 253 hasta 320; y específicamente la Prisión Preventiva comprende el título III de dicha sección; por lo que se establece lo siguiente:
“Artículo 253.- Principios y finalidad
1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.
Artículo 268º.- Presupuestos materiales
1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”
8.4.- Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013)
Ley que modifica el código penal, código procesal penal, código de ejecución penal y el código de los niños y adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana. Con respecto al código procesal penal, el artículo 3 de la citada Ley, modifica los artículos IV del Título Preliminar, 2, 32, 65, 67, 84, 85, 160, 161, 170, 268, 269, 274, 286, 287, 311, 332, 334, 386, 471 y 523 del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957; es decir, modifica lo referente al mandato de prisión preventiva, estableciéndose lo siguiente:
“Artículo 268 Presupuesto Materiales
El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
Artículo 269 Peligro de fuga
Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.
Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva
1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento.
2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.
3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2) del artículo 278.
4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.”
[1] RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Jesús. (1981). La Detención Preventiva y Derechos Humanos en Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie B, Estudios Comparativos, b) estudios especiales. Nº 19, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), 1ª edición, México D. F. Pág.18.
[2] Ibídem. Pág. 18
[3] Ibídem. Pág. 19 y 20.
[4] Ibídem. Pág. 20 y 21
[5] Lo expuesto se funda en lo siguiente: “En Francia,…la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 preveía que la detención no tendría lugar sino en los casos determinados por la ley y según las formas por ella prescritas (artículo 7); la Constitución de 1791, a la cual se integró la anterior Declaración, precisaba además los mandamientos de detención (artículo 10)…no obstante las ideas plasmadas en las Declaraciones de 1789 y 1793 respecto a la detención preventiva, el Código de Instrucción Penal de 1808…consagró…esta institución…como un estado de derecho cuya apreciación y oportunidad quedaban a discreción del juez de instrucción. La libertad provisional no era posible sino en materia correccional reservada a los delincuentes primarios e incluso al pago de una caución.” Ibídem Págs. 22-24.
[6] Estos dos artículos decían lo siguiente: “Artículo 1º. La detención provisional no tendrá lugar, en lo sucesivo, como medio ejecutivo en los asuntos civiles para obtener el pago de una suma de dinero, la entrega de una cantidad de cosas litigiosas ó títulos (acciones, obligaciones, etc.). Artículo 3º. La disposición del artículo 1º se aplica también á las obligaciones nacidas con anterioridad á la publicación de esta ley, aun cuando la detención personal haya sido reconocida válida ó se haya empezado á ejecutar.” MIÑANA Y VILLA GRASA, Emilio (traductor). (1903). ORDENANZA GENERAL ALEMANA. Sobre el Cambio; 1ª edición, Biblioteca de Revista Jurídica, Volumen I; 1ª edición; Imprenta y Encuadernación de J. Rueda Huertas; Madrid, España. pág. 103.
[7] GONZÁLES MONTES, José L. (1974). Las Medidas Cautelares en nuestro Ordenamiento. IX reunión de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas. 1ª edición: Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona-España. pág. 159.
[8] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. (1971) Curso de Derecho Civil. De las Obligaciones en general. Redactado y puesta al día por Antonio Vodanovic H. Cuarta edición. Santiago de Chile-Chile: Editorial Nacimiento. Pág. 171 y 172.
[9] NOVELLINO, Norberto José. (2006). LOS ALIMENTOS Y SU COBRO JUDICIAL. Procedimiento. Incidentes. Medio para compeler al cumplimiento. Los concubinos y el deber alimentario Insolvencia fraudulenta para eludir obligaciones alimentarías. La actualización de los alimentos en tiempos de crisis económicas. Modelos. Apéndice legislativo; 2ª reimpresión de 1ª edición. Rosario, Santa Fe, Argentina: Editorial Jurídica Nova Tesis. págs. 307 y 308.
[10] Artículo 2 numeral 24 literal c) de la Const.: (…) “toda persona tiene derecho: (…) a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia:(…) no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”
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