¿QUÉ ES EL DELITO?

CONTENIDO:

1      NOCIÓN FORMAL O NOMINAL Y NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL DEL DELITO

2      ELEMENTOS GENÉRICOS, ESPECÍFICOS Y CIRCUNSTANCIALES DEL PELITO.

3      EL DELITO, FUNDAMENTOS DE LA PUNBILIDAD Y EL DELINCUENTE

4      BASES DE LA PUNIBILIDAD

5      EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO

6      CONCEPTOS DE CARÁCTER LEGAL O JURÍDICO

7      CONCEPTO  DE CARÁCTER  FILOSÓFICO Y SOCIOLÓGICO

8      CONCEPTO DE CARÁCTER DOGMÁTICO Y  SUSTANCIAL

9      AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

10    EL DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA

 

1 NOCIÓN FORMAL O NOMINAL Y NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL DEL DELITO

Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal, al estudiar el delito, comienza con la siguiente frase: "Delito en sentido amplio es la acción punible entendida como el conjunto de los presupuestos de la pena. En tal sentido la palabra ha logrado desde hace mucho tiempo carta de nacionalidad".

En este párrafo trascrito, Mezger sintetiza la tendencia mundial del Derecho Penal al hacer depender la existencia de la pena a la conceptualización del delito.

Con ello iniciamos el análisis de la parte general del Derecho Penal, que contemporáneamente comprende; el delito, las penas y medidas de seguridad y el delincuente éste ultimo introducido gracias a las tendencias que consideran la persona del sujeto activo o agente del delito con protagonista; sin el cuál no puede haber delito y las penas y medidas de seguridad pierden toda razón de ser sin el.

El delito está íntimamente ligado con lo licito, uno de sus elementos esenciales de existencia es la antijurididad que según las normas culturales, sociales y modos de comportamiento de la sociedad, es un concepto dinámico que puede variar según la evolución a la que esté sujeta la sociedad por su propia dinámica y por su sentido de la perfectibilidad. Esto ha determinado que no puede darse un concepto o definición del delito válido para todas las sociedades y para todos los tiempos, es decir definiciones del delito in especie, del caso concreto, como por ejemplo dar una definición del delito de aborto válido para todos los pueblos y para cualquier época. Filosóficamente se ha tenido la ambición de dar una noción en sí que sirva para todos los tiempos y en todos los países, pero no han tenido éxito, por las circunstancias anteriormente anotadas, por la existencia de diversas escuelas penales, cada una con su propia concepción y porque, en última instancia, es algo real y vivo, en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada pueblo y cada, siglo que sigue los cambios que se van produciendo.

Ante estas dificultades se ha concebido dar del delito desde el punto de vista jurídico una noción formal y una sustancial.

La noción formal o nominal del delito enseña que el delito es una conducta, que se opone a lo que la ley manda, es decir la conducía que la ley considera como delito. Aquí la noción del delito la suministra la ley, amenazando con una pena a quien incida en ella. Lo que da realidad objetiva al delito es la pena o sanción penal. En la noción formal o nominal sin ley que defina el delito no hay delito, aunque la conducta sea inmoral ó reprochable socialmente.

De lo dicho, la noción formal define el delito como la facción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena. La noción formal no señala los elementos constitutivos |del delito, es decir aquellos sin los cuales no puede haber delito, que nosotros en su oportunidad analizaremos.

La noción sustancial o material del delito explica los Cementos que integran el delito.

Edmundo Mezger nos da una definición del delito cuando enseña: "Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". De acuerdo a ella los elementos constitutivos del delito son acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

La conducta será antijurídica, es decir debe oponerse al ordenamiento jurídico y no justificarse/debe lesionar o poner en peligro un interés jurídicamente protegido.

No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica, sino también debe ser típica, es decir caer en un tipo o definición legal, en otras palabras debe corresponder a un tipo legal, que es la definición que da la ley de un delito.

El acto debe ser culpable o sea que la conducta debe ser producto de la actividad, imputable a dolo o culpa. La acción es imputable cuando puede oponerse al cargo de una determinada persona.

Pero además de estos elementos se tiene la pena, es decir que la conducta típica, antijurídica y culpable debe estar sancionada con una pena.

Estos elementos esenciales, conducta o acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son elementos esenciales del delito, sin uno de ellos no hay delito, deben concurrir todos; ninguno tiene preeminencia sobre los otros. Estos elementos forman una unidad indivisible.

 

2 ELEMENTOS GENÉRICOS, ESPECÍFICOS Y CIRCUNSTANCIALES DEL PELITO.

Siguiendo la definición de Mezger, hemos dicho que el delito es el acto típico antijurídico y culpable; algunos colocan entre estos elementos un cuarto: la pena, nosotros la consideramos como una consecuencia, pues sin pena el delito no tiene ningún" justificativo,'tipificar una conducta como delito si este no., desemboca en su consecuencia jurídica: la pena, que es como el efecto con relación a la causa.

No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica

El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de orden político, con una posición totalizadora.

La concepción italiana es bipartita, solo considera como elementos del delito la acción y la culpabilidad y no tripartita como la alemana que está representada principalmente por Mezger. Según los italianos, entre los que figura Antolise, la antijuricidad no es elemento del delito, sino, la esencia del mismo, pero como veremos al avanzar en es-, te estudio, la antijuricidad es una relación de contraposición con el derecho.

Surge la divergencia al plantear si estos elementos han-; de ser considerados separadamente corno plantea Beling; que puede llevar a perder de vista al delito como conjunto como síntesis que engloba los caracteres pero califica .uní conducta como delictiva. Jiménez de Asúa, Mezger y otros plantean considerar los elementos del delito como una unidad globalmente. La ausencia de uno de estos caracteres da lugar a nuevas figuras jurídico-penales. Guillermo Sacitado por Jiménez de Asúa nos da el siguiente cuadro, poniendo la alternativa de la presencia o ausencia de uno de elementos:

 

ASPECTO POSITIVO	ASPECTO NEGATIVO
a) Actividad	a) Falta de acción
b) Tipicidad	b) Ausencia de tipo
c) Antijuricidad	c) Causas de justificación
d) Imputabilidad	d) Causas de inimputabilidad
e) Culpabilidad	e) Causas de Inculpabilidad
f) Condiciones objetivas	f) Falta de condiciones objetivas
g) Punibilidad	g) Excusas absolutorias

El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de orden político, con una posición totalizadora.

La contraposición entre estas corrientes no puede ser terminante, el análisis es una necesidad jurídica independiente de cualquier doctrina, pues supone que se parte de un todo que para efecto de su estudio debe separar los elementos sin perder de vista la totalidad o unidad, entendiendo que los elementos del delito deben entenderse como función de unos con los otros, integrándose todos como un conjunto.

Las concepciones que tratan uno por uno los elementos del delito son denominadas "analíticas" y las que lo estudian como una unidad se conocen como "sintéticas". Ni una ni la otra de estas corrientes es excluyente, ambas tienen como criterio rector la totalidad. . : Después del anterior análisis podemos decir que los elementos genéricos del delito son comunes a todos, sin considerar lo que es propio a cada uno en particular; lo genérico es lo que determina que el delito se halle entre los actos jurídicos produciendo consecuencias de derecho; son los elementos comunes a todos los delitos y sin uno de ellos no hay "delito. Los elementos específicos son los que distinguen, y diferencian de otros actos, se oponen al orden jurídico (antijurídico), son propios de cada delito en particular; por ejemplo en el homicidio lo que lo distingue del robo es la eliminación de una vida y en el segundo es la apropiación de lo ajeno.

Los elementos circunstanciales son los que resultan del acto antijurídico, es decir la pena que no modifica la naturaleza del delito pero influye en su punibilidad. Por ejemplo i el inciso 2 del artículo 38 del Código Penal Boliviano, dispone que la edad, educación, costumbres influyen como circunstancias en la punibilidad.

Los elementos genéricos que deben estar presentes para que una acción sea considerada delito son: conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y para algunos, más la pena, por ello se denominan también esenciales. Los elementos específicos son aquellos que sumados a los anteriores hacen que el delito sea lo típico, antijurídico y culpable en concreto, referido a uno en particular, por ejemplo traición a la Patria, homicidio, estafa. Los elementos circunstanciales hacen que la pena sea calificada en un más o un menos.

 

3 EL DELITO, FUNDAMENTOS DE LA PUNBILIDAD Y EL DELINCUENTE

El C. Penal antes de su reforma en el título 11, del Libro Primero, tenía el nomen iuris de "El Delito y el Delincuente" y el Capítulo 1 se denominaba "Formas de aparición de! delito". Sin justificativo y siguiendo la orientación alemana del profesor Günter Stratenwerg y dándole una | orientación finalista se ha-cambiado la denominación del Título 11 por "El delito, fundamentos de la punabiíidad y el delincuente" y al Capítulo 1 "Formas de aparición del delito"; el Capítulo 11 de "Causa de Justificación" a "Bases de la punibilidad", se ha denominado al Capítulo 111 como "Participación criminal". En la concepción causalista del Código estas] modificaciones con un sentido distinto que no encaja en la totalidad del texto constituyen parches que no sabemos si i lo van a mejorar.

Esta modificación es seguida por una sistemática, diferente a la original que cambiará los artículos 11 sobre las causas de justificación y el 12 referente al exceso en estas causas. Este cambio de nomenclatura obedece también además de los anteriormente señalado al establecer como elementó central del Código el carácter objetivo, es decir el delito, luego justificar cuando procede la punibilidad y firmemente establecer condiciones para que el sujeto activo en casi en todas las características de la punibilidad, momento en el que ya se puede hablar de delincuente.

 

4 BASES DE LA PUNIBILIDAD

Bajo este título se col prende la Legítima Defensa, Ejercicio de un Derecho, Oficio o Cargo, Cumplimiento de la Ley o de un Deber, el Exceso en las dos situaciones anteriores y el Estado de Necesidad. Como podemos ver se cambia la sistemática, en el origina! no reformado bajo el Título de Causas de Justificación, que eximen la responsabilidad Penal, el artículo 11 contenía la Legítima. Defensa, El Estado de Necesidad y el Ejercicio de un Derecho Oficio o Cargo, Cumplimiento de la Ley o de un deber.'En artículo separado señalaba el exceso, en tanto que la reforma excluye el Estado de Necesidad que va aparte y se une e! Exceso a la Legítima Defensa y al ejercicio de un derecho, Oficio o Cargo, cumplimiento de la Ley o de un Deber.

Es de hacer notar que en casi todos los Códigos mantienen el título de Causas de Justificación, en la reforma al denominarse "Bases de la punibilidad" por la negación se califican los casos en que una persona no es punible. Era más conveniente mantener la anterior 'denominación debido a que los casos citados son de verdadera justificación de una conducta típica y antijurídica pero no culpable, lo que excluye la pena y la responsabilidad.

 

5 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO

El concepto de! delito no es el mismo que se tiene en el estado actual del Derecho, que el que se tenía en el siglo XIX asimismo varía según las escuelas.

El delito siempre ha sido una valoración jurídica, lo que está contrapuesto a la ley, por eso cambia. En los pueblos antiguos como Persia, Israel, Grecia, Roma, el delito es lo antijurídico a secas.

El primer concepto técnico del delito .se lo debe a Francisco Cerrara cuando dice que "el delito es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo-o negativo, moralmente imputable, políticamente dañoso de acuerdo a este concepto el delito es un ente jurídico, de creación puramente legal, la norma crea el delito al 3 definirlo como contraposición a! derecho. Si el delito violenta la ley es una infracción.

La Escuela Positiva, basada en las ciencias naturales y no en la simple creación intelectual, tiene un concepto totalmente distinto del anterior. Garófalo en este campo representa a! positivismo con la distinción de dos clases de del natura! y legal. El delito natural es la violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, que constituyen parte de la naturaleza del hombre civilizado. Cuando se va contra la piedad las conducías atacan la vida, la salud e integridad física. Cuando se ataca la probidad incurrimos en el robo, hurto, estafa, abuso de confianza y otros delitos. En cambio los delitos puramente legales son los que corresponden a necesidades políticas propias de cada país, como por ejemplo obligatoriedad del servicio militar, desconocer ciertas prohibiciones como la caza y la pesca.

La teoría de Garófalo se desquicia ante las primeras críticas y análisis serio que se le hace. Se reconoce que la piedad y la probidad no son los únicos sentimientos que posee el ser humano. La ley es la que considera como delictiva una conducta cuando la define en un tipo y puede que esta no vaya contra ninguno de estos sentimientos (Contrabando).

La reacción contra el positivismo surge en Alemania, encabezada por Beling que hace una definición dogmática del delito; una definición de base jurídica y no filosófica o sociológica que sea substancial, estableciendo los elementos fundamentales del delito, casi como una descripción y es así que este autor en 1889 formula una definición dogmática y la tija en los siguientes términos: "Acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad". De esta definición se deduce que un acto para ser delito necesita reunir los siguientes elementos: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, que sea sancionada con una pena. En el fondo es una descripción de la conducta delictiva. Edmundo Mezger dentro de estas líneas nos da su definición, que anteriormente hemos transcrito y que se desenvuelve en la corriente dogmática.

Luis Jiménez de Asúa nos dice que: "Lo dogmático ha, de edificarse sobre el derecho vigente y no sobre la mera ley. El derecho no es la ley a secas, para los que no creemos que el derecho sea lo puramente formal sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca también las vivencias del pueblo en que rige Hay derecho supralegal al cual debemos acudir para establecer los conceptos positivos y negativos de la antijuricidad y de las causas de antijuricidad". En base a estos conceptos, el profesor español formula 1 la siguiente definición del delito: "Es el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. De acuerdo a esta definición las características del delito serían: actividad, adecuación típica, antijuricidad imputabilidad, culpabilidad, penalidad y en ciertos casos condición objetiva de punibilidad.

 

6 CONCEPTOS DE CARÁCTER LEGAL O JURÍDICO

El concepto legal o Jurídico del delito surge con el Derecho Penal Liberal, qua somete las conductas antisociales al Estado como ente encargado de hacer cumplir la ley y defender a la sociedad de lo ilegal.

El pontífice de esta escuela es Francisco Carrara que da al delito el contenido conceptual de ente jurídico, al estar sujeta la calificación de una conducta como delito a los preceptos de una ley anterior que la define y la sanciona. Carmigniani, Romagnosi, Fuerbach y Carrara son los representantes de esta corriente, especialmente este último que subraya el carácter de ente jurídico del delito y lo define como: "La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". La esencia de la categoría de delito radica en proteger la seguridad que sólo las leyes la crean. Los pensamientos en sí no son incriminables, lo que puede convertirlos en delito es el acto externo. En el fondo Carrara hace del delito un ente jurídico porque este es una creación de la ley, puesto que ella lo define y al hacerlo le está dando existencia jurídica. Esta tesis revela la diferencia del delito como ente jurídico y como hecho que se refiere a su origen, a la presión humana; el ente Jurídico alude a la naturaleza de la sociedad civil que requiere frenar los deseos.

 

7 CONCEPTO DE CARÁCTER FILOSÓFICO Y SOCIOLÓGICO

Con la ambición de tener un concepto del delito que sirva para todos los tiempos y en todos los países se ha intentado dar un concepto filosófico del delito, tentativa que no ha podido convertirse en realidad porque el concepto del delito se había íntimamente ligado a la vida social y jurídica de cada pueblo, a su evolución cultural que varía en cuanto al tiempo, por ello lo que ayer era delito, hoy no lo es (herejía) y lo que ayer no era delito puede que hoy lo sea (conducción peligrosa de automóvil). Esto ha demostrado la imposibilidad de encontrar una definición filosófica, que por tal sea absoluta, riel delito.

No obstante esto Rossi explica: "El elemento esencial del delito es el quebrantamiento de un deber". Continúa Pedllegrini Rossi explicando: "E delito es, púas, la infracción de un deber requerible en daño de la sociedad o de los individuos".

Gabriel Tarde también da un concepto del delito alineado en esta corriente al enseñar: "La Idea del crimen Implica esencial y naturalmente, la de un derecho o la de un deber violado".

Como conducta lesiva a la justicia, Juan Domingo Romagnosi dice que el delito es: "El acto de una persona libre e inteligente, dañoso a los demás y a la justicia".

Si bien Rafael Garófalo da una noción naturalística del delito, con su teoría abre paso para las corrientes sociológicas. Recordando lo explicado en otra parte, Garófalo explica que "el delito natural es la violación, mediante acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, en la medida media en que son poseídos por una comunidad, en aquella medida indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad". De aquí concluye oponiendo al delito natural anteriormente descrito, el delito legal o delincuencia artificial que es el que no ofenda estos sentimientos y más bien nace por definición de la ley. Con este planteamiento replantea la antigua tesis dual, los delitos malos en sí, intrínsecamente inmorales (delicta mala in se) y los delitos que son tales por estar prohibidos por la ley (delicta mafa quia prohibita). Si analizamos bien la tesis de Garófalo sobre el delito, encontramos que falla cuando se limita sólo a los sentimientos de piedad y probidad, sin considerar que fuera de estos hay otros; por otra parte, si sólo nos basamos en la violación de los sentimientos mencionados y rechazamos la ley corremos el riesgo de destruir e! Derecho Penal.

Enrico Ferri representa la interpretación sociológica del delito que hace la Escuela Positiva quien afirmaba: "Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento deter- minado".

Durkheim de la Escuela Sociológica Francesa dice que: "El delito es un acto que ofende ciertos sentimientos colectivos dotados de una energía y una previsión particular" "El delito lesiona aquellos sentimientos que en un mismo tipo social se encuentra en todas las conciencias sanas". La mayor parte de las definiciones sociológicas se basan en la tesis de Garófalo.

 

8 CONCEPTO DE CARÁCTER DOGMÁTICO Y SUSTANCIAL

El concepto dogmático del delito se origina en la teoría de Binding que enseña que lo que viola el delincuente no es la ley sino el principio, la norma que está por encima, o detrás de la ley. La norma es un juicio de valor, un debe ser. La ley es ser. Cuando se castiga un delito no se sanciona la violación de la ley sino de la norma.

A estas teorías de las normas se junta la del tipo formulado por Beling El tipo es la definición de un delito en concreto que da la ley. Cuando se comete un delito se viola la ley y la conducta se adecua, encaja en el tipo. Con estos antecedentes podemos ver la noción formal del delito que expresa, que lo que realmente caracteriza el delito es su sanción penal, sin ley que sancione no hay delito por muy dañosa e inmoral que sea la conducta, por la que formalmente, puede definirse como delito la acción prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena.

Finalmente Mezger nos da una concepción dogmática del delito a! ligar la tipicidad y la antijuricidad y dice: "Es delito la acción típicamente antijurídica y culpable".

En Italia Silvio Ranieri, da un concepto dogmático del delito, cuando lo define como: "El delito es el hecho humano previsto de modo típico por una norma jurídica sancionada con pena en sentido estricto, lesivo o peligroso para los bienes o intereses considerados merecedores de la más; enérgica tutela y expresión reprobable de la personalidad del agente, tal cual es el momento de su comisión".

La noción sustancial del delito enumera los elementos constitutivos del delito, que son:

• El delito es un acto humano (acción ú omisión); se origina pues en la actividad humana, quedan descartados los hechos que son anormales, los acontecimientos fortuitos.
• El delito es un acto humano antijurídico, está en oposición a la norma jurídica, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido.
• Debe ser al mismo tiempo conducta típica o sea que corresponde a un tipo legal, definido por ley. Debe ser culpable, es decir, imputable a dolo o culpa y que puede ligarse a una persona.
• Debe ser sancionable con una pena, pues sin ella la acción o la omisión no existen.

 

9 AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

Los elementos del delito son esenciales, si falta uno de ellos, ya no hay delito.- En algunas circunstancias los elementos del delito existen en apariencia y tiene que darse su consecuencia: la pena. La intervención de ciertos factores anula a tal o cual elemento y por lo tanto hace desaparecer el delito o impide la imposición de la pena. Al lado de los caracteres positivos del delito hay los negativos que lo destruyen o hacen desaparecer. En el subtítulo de Elementos Genéricos, específicos y circunstanciales del delito, hemos enumerado las circunstancias positivas y negativas del delito.

 

10 EL DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA

Nuestro Código Penal de 1834, de filiación clásica, da una definición general del delito y de la culpa.

En el articulo 1º define el delito como: "Comete delito el que ubre y voluntariamente y con malicia, hace ú omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley se entenderá haber voluntad y malicia” mientras que el infractor no pruebe, o no resulte claramente lo contrario". Los elementos que contiene esta definición: son: a) conducta; b) antijuricidad (infringe la ley); c) culpabilidad (el que libre y voluntariamente y con malicia); d) pena.

El artículo 2° del antiguo Código Penal define -el delito culposo del siguiente modo: "Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa, que puede y debe evitar".

Los códigos modernos, por lo general, no dan una definición del delito, se limitan a detallar sus caracteres generales y a enunciar los tipos especiales. Nuestro código -en tal vigencia desde 1973, sigue esta tendencia, no da una función genérica, sino delito por delito en la parte especial En todos ellos están presentes los elementos genéricos.

Aporte de: A.B.M.J.