Según Pereira, el concepto de actividad procesal defectuosa ―(…) trata de algo más que un cambio de terminología que viene a sustituir el significado de ―nulidad‖.- Se refiere a una posición de validez o invalidez de la actividad procesal que se aparta de las regulaciones que las normas positivas establecen‖
By LUIS ANDRÉS BONILLA & ORTIZ LAURA RODRÍGUEZ AMADOR
CONTENIDO:
1.2.- Referencia histórica de la Teoría de las nulidades
1.3.- Referencia histórica acerca de la actividad procesal defectuosa
4.1.- Principio de especificidad
4.2.- Principio de trascendencia
4.3.- Principio instrumentalista o finalista
4.4.- Principio de convalidación
4.5.- Principio de saneamiento
4.6.- Principio de conservación del acto
6.1.- En el Derecho Procesal Civil
6.2.- En el Derecho Procesal Penal
1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1.1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
A manera de introducción, cuando se habla de la actividad procesal defectuosa como una nueva denominación se retoma una vieja discusión que se ha producido por los diferentes autores a nivel doctrinario. El mismo camino que apartó la interpretación con rigurosa formalidad por parte de los jueces, produjo que éstos no consintieran como defecto absoluto y por ende, nulo, cualquier acto realizado por las partes, sin valorar previamente que era viable la subsanación del mismo a través de los medios que el ordenamiento jurídico les facilita.
Según Ureña, los principales sistemas de nulidad de los actos procesales ―(…) pendulan entre la nulidad concebida como inexistencia (Edad Antigua), y la anulabilidad (Edad Media), siendo el segundo el caso costarricense. (…) (…) hemos visto la evolución del concepto de nulidad, desde el significado originario de inexistencia en el Derecho Romano, hasta su constitución en anulabilidad a partir de un medio impugnaticio; la querela nullitalis del derecho medieval italiano. La casación transitó luego de la simple anulación, a la resolución del fondo del asunto, y luego, del examen exclusivo del derecho, al examen de los hechos. Finalmente se llegó la anulación de actos procesales en forma conjunta con la sentencia. El siguiente paso era muy claro: la anulación de actos procesales defectuosos antes de la impugnación de la sentencia[1]. En síntesis, la evolución de la historia resulta trascendental para conocer la influencia de las nulidades sustantivas en la creación de las procesales; y así comprender cómo la actividad procesal defectuosa introduce la anulabilidad en el sistema jurídico costarricense como principal consecuencia de la misma.
1.2.- Referencia histórica de la Teoría de las nulidades
En sus inicios, el Derecho se caracterizaba por ser unitario; es decir, no se distinguía el Derecho de fondo del Derecho Procesal. Esa fractura en el ordenamiento jurídico debe imputarse a la pandectística alemana que sobre la base de sus construcciones dogmáticas y metafísicas sostuvo la existencia de dos planos o mundos, a saber: el mundo real y el de los conceptos.[2]
Afirman Cordero y otros que la actividad por sí misma ―(…) no puede ser científica, sino que, debe obrar de conformidad con un método, en donde el objeto de estudio sea susceptible de ser sometido a un análisis riguroso, en el que juegue un rol preponderante la verificación empírica (comprobación) de ciertos resultados‖[3].
La Teoría de las nulidades se desarrolló en el Derecho Romano y en el medieval, en los cuales se crearon concepciones opuestas sobre el tema. El primero de ellos, dado su carácter formalista, utilizó un concepto primitivo donde se determinó que nulo era aquello que carecía completamente de efectos y se generaba ante un incumplimiento de las leyes del procedimiento. Ante todo, esta corriente de pensamiento tomó en consideración al acto procesal en sí, para manifestar su existencia o no en el Derecho. En Roma, se contrapone la noción de inexistencia y la de impugnabilidad como conceptos antitéticos y recíprocamente excluyentes, pues lo que no existe no requiere ser impugnado. Calamandrei al respecto, citado por Gelsi, precisaba que ―(…) ―la nulidad del derecho romano no era (…) otra cosa que una pura y simple inexistencia (…) negación de toda sentencia desde el principio‖ (…)‖ [4].
En el medioevo se llegó a una concepción procesal “strictu sensu” o dinámica, que distinguía entre la existencia viciada que permite su convalidación y la que es inválida en su totalidad. Por ello, se considera al acto como impugnable por un vicio y a la impugnación como una etapa necesaria para la aplicación de la nulidad. El Derecho
Medieval, al contrario del Derecho Romano, adopta un principio mixto de la validez de los actos salvo la impugnación de parte.[5]
Indica Véscovi que la evolución del concepto ―(…) culmina con la adopción del principio del finalismo, según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos previstos por ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables para el logro de su fin‖[6].
A pesar de la simplicidad que en los primeros tiempos caracterizó al Derecho Romano, en razón de la determinación de que el acto nulo no poseía validez alguna, ni producía efectos jurídicos; hoy en día, la Teoría de las nulidades se ha convertido en una de las más confusas dentro del Derecho Civil. En dicha época, se identificaron dos circunstancias en las que procedía la declaratoria de un acto nulo; ―(…) la nulidad civil, que se producía de pleno derecho, automáticamente (…) y al lado de ella la llamada nulidad pretoriana, para cuya declaratoria era necesaria una acción judicial y que sólo se realizaba en virtud de sentencia judicial‖[7].
Dicha Teoría ha sufrido diversas complicaciones a lo largo de la historia, debido a que las partes en todos los casos, recurren a los tribunales para que se manifiesten acerca de la existencia o no de la misma; lo anterior, dado que los términos jurídicos utilizados siempre se han prestado para erróneas interpretaciones.
Cabe agregar que indica López que la confusión conceptual se daba ―(…) entre ambas especies de nulidad, la absoluta, que no requería sentencia judicial, la pretoriana que requería la intervención de los tribunales y una tercera categoría que vino a complicar el tema, que era la de los actos inexistentes, entendidos por algunos, pues acerca de dicho concepto existen muchas definiciones, como actos que no producen ningún efecto, aún antes de que se les declare nulos. La doctrina, entonces, distinguió entre acto anulable, acto nulo y acto inexistente. El inexistente es aquel que la ley no necesita anular porque no llegó a tener existencia; el nulo es el que se entendía anulado de pleno derecho por la ley; y el anulable aquel cuya nulidad debía declararse judicialmente‖[8].
Resulta oportuno indicar que la doctrina del Derecho Civil Sustantivo identifica a los actos nulos de pleno derecho como la verdadera nulidad, por ser ésta la creada exclusivamente por el legislador. Es por ello que cuando las partes acuden a los Tribunales con la finalidad de crear la nulidad de un negocio jurídico, el juez lo que realiza es un estudio para comprobar la existencia o no de la misma, dado que la ley ha sido quien determinó la nulidad.
B – Acercamiento de la actividad procesal defectuosa y las nulidades desde la perspectiva del Derecho Procesal
De conformidad con López, ―(…) ante la insuficiencia de los estudios del derecho procesal en sus inicios, toda esa doctrina del derecho civil sustantivo pasó al derecho procesal y a los códigos de la materia; sin embargo, hoy se reconoce, que los institutos del primero, al respecto, son relativamente aplicables al proceso, pues, en el derecho procesal, existen principios propios que derivan de la función y estructura del proceso, lo que ha suscitado el interés por el desarrollo de una teoría especial sobre nulidades procesales que prescinda en gran medida de la doctrina del derecho civil‖[9].
La Teoría de las nulidades sustantivas, no es trasladable en su totalidad al Derecho Procesal, por la existencia de principios especiales que complementan la función y estructura del proceso. Algunas razones de dicha argumentación son las siguientes: la nulidad es una sanción en sentido amplio; el formalismo en el proceso tiene un sentido trascendente y no meramente vacío (las formas que el legislador exige para el proceso constituyen garantías para los derechos de los ciudadanos; éstas, que se suponen fueron debidamente estudiadas al redactar las normas procesales, tienen como finalidad garantizar la seguridad jurídica y, en definitiva, el debido proceso; de tal manera que cuando no se cumplen, hay muchas posibilidades de que se incline la balanza en perjuicio de una de las partes); el aumento de los poderes del juez; en la evolución del Derecho Procesal, en los últimos tiempos, tiende a una reducción de las formas[10]. Por último, resulta oportuno hacer mención que uno de los códigos procesales penales que desarrollan más el concepto de la nulidad de los actos procesales es, definitivamente, el Código Rocco. El sistema de nulidades del Código de Procedimientos Penales costarricense de mil novecientos setenta y tres fue copiado del Código Procesal de la Provincia de Córdoba de mil novecientos treinta y nueve, redactado principalmente por Alfredo Vélez Mariconde el cual proviene, a su vez, del Código Rocco, redactado por Manzini. En el Código Rocco la nulidad se concibe como una sanción procesal. Manzini afirma que no se juega a las nulidades como a la “gallinita ciega”, y el juez, o cualquier otro, que esté por incurrir en nulidad, puede inmediatamente remediarlo si regulariza o renueva el acto dentro de los mencionados límites de tiempo sin que nadie pueda reclamar un derecho adquirido al perfeccionamiento de las nulidades. Una muestra de ello es que ―(…) el artículo 150 del C. de P.P. de 1973 –que corresponde al Art. 176 del Código de Córdoba y al Art. 189 del Código Rocco, señala: ―Efectos. Artículo 150.- La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan. Al declararla, el tribunal establecerá, además, a qué actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por conexión con el acto anulado. El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la renovación o rectificación de los actos de la resolución anulados‖. A pesar de las posibilidades de saneamiento contenidas en la normativa, la práctica judicial degeneró en una hipertrofia y abuso del instituto de la nulidad. Las nulidades se decretaban sin analizar las posibilidades de saneamiento ni la existencia de un verdadero agravio a los derechos constitucionales de la parte reclamante así como un verdadero interés procesal en el derecho de la misma‖[11].
En virtud de lo anterior, se evidencia un exceso al decretar las nulidades y se deja de lado la posibilidad de una convalidación o resarcimiento del defecto; así pues, no se causa un retroceso procesal.
1.3.- Referencia histórica acerca de la actividad procesal defectuosa
Previo a referirnos al último eslabón histórico del instituto de la actividad procesal defectuosa, resulta oportuno indicar antes que, con respecto a la discusión que se ha desarrollo acerca de la dicotomía entre nulidades sustantivas y procesales, la autonomía otorgada al Derecho Procesal no la caracteriza como una división ajena al mundo jurídico. Dentro de las principales diferencias que se pueden constatar, Artavia señala que las causas productoras de ambas nulidades son diversas, pues la procesal “(…) se origina en los vicios o defectos de los actos procesales del juez o sus auxiliares, es decir, que la nulidad proviene del juzgador hacia las partes por esa violación o alejamiento de las formas procesales. La sustancial, por el contrario, proviene de la falta de alguno de los requisitos de validez, existencia o eficacia que ha sido violado en el negocio por las partes, es anterior al proceso y es sólo con éste que se constata su
existencia‖[12]. En síntesis, existe una marcada diferencia entre las nulidades procesales y sustanciales. Lo anterior, por cuanto la primera se origina en la tramitación del procedimiento y la segunda es un vicio del negocio jurídico.
Por último, las nulidades procesales, sean absolutas o relativas, son susceptibles de convalidación en forma tácita o expresa. Por el contrario, las nulidades materiales de carácter absoluto no son subsanables por la confirmación o ratificación de las partes, aunque las relativas sí lo son, sumado el transcurso del tiempo.
Ahora bien, una vez aclarada la controversia entre las nulidades procesales y materiales, se debe recordar que ―(…) el nacimiento de la anulabilidad de los actos procesales en un momento anterior al de la impugnación de la sentencia tuvo su origen en la formulación de la teoría de los actos procesales en la primera mitad del S. XX. El término ―Actividad Procesal Defectuosa‖ aparece por primera vez en la legislación costarricense en el Código Procesal Civil de 1989, sustituyendo la palabra nulidad. Este cambio de nombre en el Código Procesal Civil, corresponde a una tendencia reformista impulsada en Latinoamérica, que se limitaba especialmente a cambios terminológicos sin transformar el proceso civil de la manera en que lo hicieron la mayoría de los países europeos en el siglo XIX‖[13]. En razón de lo anterior, históricamente, la actividad procesal defectuosa se concibe como un aspecto que va más allá del solo cambio en el significado de la nulidad como sanción, donde se venían analizando los vicios del proceso, pues, bajo la anterior concepción clásica, se discutía ésta como medios de castigo que cumplen fines independientes del proceso o como referencia al concepto de validez o invalidez, cuando se aparta dicha actividad de las regulaciones que las normas potestativas establecen[14].
En esta materia, ―(…) se parte de que quien contraviene o no observa una de las normas procesales, no comete un ilícito que amerite una sanción, sino que lo que ocurre es que la acción en algunos casos será inválida y por ello no puede alcanzar su finalidad. Por ello, quien la alega debe formular la necesaria protesta previa en el caso del proceso penal, mientras que en el juicio civil, basta con oponerla en el momento oportuno. Además, la posible invalidez del acto por no haber sido saneado a tiempo, no implica necesariamente que el proceso se deba retrotraer a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por la ley‖[15].
En fin, surge una diferencia en las materias Procesales Civil y Penal con respecto al tratamiento de la actividad procesal defectuosa, pues en la primera se requiere de la protesta; así pues, en la segunda no es requisito fundamental.
2.- GENERALIDADES
La actividad procesal defectuosa es el instituto que identifica a todos los actos realizados con alguna irregularidad o defectos. Los primeros son aquellos que a pesar de estar afectados por una mera irregularidad serán eficaces, ya que no se obstruye la esencia del mismo; por su parte, los segundos dependerán de la gravedad del vicio que afecta el acto para decir si produce ineficacia o invalidez.68 Según Ureña, ―(…) la anulabilidad de los actos procesales en forma anterior a la impugnación de la sentencia, es a lo que hoy llamamos ―actividad procesal defectuosa‖, y que no es otra cosa distinta que la nulidad procesal‖69.
Por su parte, Clariá afirma que la actividad procesal defectuosa no puede ser estudiada ni descrita de forma estática. El formalismo ha sido superado en una relativa concepción, con la finalidad de admitir que su inobservancia cuando no cause indefensión, cumpla con los presupuestos procesales y no se rompa la armonía entre las partes, en aplicación del principio del contradictorio. Por lo anteriormente expuesto, el autor determina que la declaración de la invalidez de los actos defectuosos será muy relativa.70
Por último, indica Armijo que en principio ―(…) no toda actividad procesal defectuosa, conlleva la imposibilidad para el Tribunal de valorar la prueba así obtenida o el acto procesal por medio del cual se pretende que ingrese el elemento de prueba al proceso. Los límites, que definen qué es válido o no, nos vienen impuestos por la ley, aunque los jueces tienen un cierto ámbito de discrecionalidad, que ya Calamandrei había llamado ―principio de elasticidad de las formas‖.‖ 71.
3.- Concepto
Según Pereira, el concepto de actividad procesal defectuosa ―(…) trata de algo más que un cambio de terminología que viene a sustituir el significado de ―nulidad‖.- Se refiere a una posición de validez o invalidez de la actividad procesal que se aparta de las regulaciones que las normas positivas establecen‖ 72.
El nombre otorgado al instituto objeto de estudio tiene como propósito abarcar los defectos que se presenten durante el ejercicio de la actividad procesal; a la vez, procura asumir un ámbito de aplicación más amplio del que se tendría si se hiciera referencia únicamente a la nulidad. Por el contrario, Llobet afirma que la actividad procesal defectuosa no viene a sustituir el concepto de nulidad como sanción; de otra forma, engloba a la nulidad y ésta será un medio por la cual se hace efectiva.73
En el proceso civil, la nulidad (nombre anticuado por el cual se sigue denominando a la actividad procesal defectuosa), se ha caracterizado por ser conceptualizada como la sanción que podrá privar de eficacia al acto que se introdujo al proceso e incumple determinadas formas. Sin embargo, Chiovenda formuló la posibilidad de sanear los actos defectuosos cuando fuese posible y deja la nulidad como la consecuencia última que se aplicará para no causar indefensión a las partes. En otras palabras, la nulidad no procede por la nulidad misma y el juez debe pretender conservar los actos procesales y evitar retrotraer el proceso. No obstante, la simple inobservancia de una forma (sin caer en el extremo formalismo), no será suficiente para decretar con lugar una actividad procesal defectuosa.74
Cabe mencionar que en el proceso penal ―(…) la actividad procesal defectuosa es un sistema a través del cual se estudian los actos irregularmente o defectuosamente cumplidos donde se rige por principios como los de finalidad, saneamiento, convalidación, con el objeto de tutelar las garantías procesales. Opera a través de institutos como la nulidad y la inadmisibilidad; consideradas mayoritariamente como sanciones que extraen de aquél los actos que no fueron posibles de sanear. Éstas a la vez, producen la invalidez de los mismos, la que conlleva la ineficacia, pero no necesariamente, ya que pueden existir actos con algún defecto y ser eficaces‖ 75.
A manera de síntesis, se afirma que la base de la actividad procesal defectuosa son los principios de finalidad, saneamiento y convalidación, dirigidos al cumplimiento de los derechos constitucionales y procesales de las partes.
4.- Principios
La excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos; ejemplo claro de uno de ellos es el acceso a la justicia. Lo anterior, sin desconocer los requisitos formales exigidos por la ley. De esta forma, los principios que se describirán a continuación, los cuales rigen la actividad procesal defectuosa en las materias Procesales Civil y Penal, presentan una especial vigencia.
4.1.- Principio de especificidad
De conformidad con este principio, no es viable declarar la invalidez de un acto sin que formalmente exista normativa legal que así lo dictamine o viole garantías inherentes al debido proceso; sin embargo, existe la posibilidad de que el juez no realice la valoración de algunos actos cuando el ordenamiento tácitamente lo permite.
En el Derecho Comparado existieron tres sistemas básicamente para determinar la nulidad de los actos procesales. En primer lugar, el sistema romano, donde se instituía que cualquier violación a las leyes de procedimiento conllevaba la nulidad del acto. En segundo lugar, en el sistema francés se instauró el principio mediante el cual los jueces no podían declarar otras nulidades más que las claramente previstas por la ley. En tercer y último lugar, el sistema italiano que no permitía que se pronunciara la nulidad de ningún acto de citación o de otro acto de procedimiento, si la nulidad no estaba contemplada en la ley.76
Lo anterior, implica que la regla básica es “sin ley específica no hay nulidad” que proviene de la máxima francesa “pas de nullite sans texte”, la cual rige este presupuesto. Sin embargo, la nulidad no es solamente procedente cuando exista un texto expreso que la establezca, sino que ―(…) tal principio reconoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencia necesaria de la omisión de formalidades esenciales, ―hipótesis en la que también procede su declaración aún cuando no estuviera concretamente conminada, que es lo que se conoce como nulidades implícitas‖.‖ 77.
Este principio fue analizado por el entonces Juez Francisco Dall´Anese Ruíz, al indicar mediante voto salvado en el Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolución número 036-2001, del doce de enero del año dos mil uno, lo siguiente:
―En primer lugar debe señalarse que el sistema de sanciones procesales, concretamente el de nulidades, del viejo Código de Procedimientos Penales (del ’73) cambió, con el nuevo Código Procesal Penal de 1.993 (c.p.p.), de una regulación cerrada de actos nulos relativa o absolutamente a un sistema de actos procesales defectuosos. No se trata de algo cosmético que conllevó la modificación de la terminología, sino de la adopción de otra forma de regular la exclusión de los actos procesales informales. Así del sistema de taxatividad objetiva del viejo código («Artículo 144. Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescritas bajo pena de nulidad.»), se pasa a un sistema abierto impuesto por el § 175 del c.p.p.: «Artículo 175.- Principio general. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código salvo que el defecto haya sido saneado de acuerdo con las normas que regulan la corrección de las actuaciones judiciales». De aquí deriva que la regla es la calificación como defectuoso y la consiguiente exclusión de todo acto informal, a menos que haya operado el saneamiento; este, de acuerdo a lo preceptuado por el § 179 del cuerpo legal de cita, se da «… siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado…»‖.
De conformidad con el voto citado, se manifiesta la existencia de normas dentro del Código Procesal Penal que regulan exclusivamente la determinación de los actos procesales defectuosos de acuerdo con el grado de incumplimiento, ya sea éste relativo o absoluto. Al eliminarse el sistema de taxatividad vigente en el Código de mil novecientos setenta y tres, el principio de especificidad adquiere preponderancia, por ser aplicable la regulación de la actividad procesal defectuosa a todos aquellos actos que dentro del proceso no cumplan con los requisitos determinados por ley. Por su parte, el Código Procesal Civil evidencia el principio en cuestión entendido como la necesidad de norma expresa que dictamine las consecuencias de lo actos viciados; lo anterior, en el artículo número 194 del Código de rito.
4.2.- Principio de trascendencia
El principio de trascendencia se deriva de la máxima francesa “pas denullite sans grief”. Sobre este se dice que nació como una reacción al antiguo sistema de nulidad por la nulidad misma. Sancionar todos los procedimientos en sometimiento absoluto del texto legal, sería pecar de una excesiva solemnidad78. Resulta oportuno indicar que la nulidad por la nulidad misma se encuentra en desuso; lo anterior, pues perjudica a las partes en lugar de otorgarles algún tipo de beneficio.
El principio en estudio indica que no hay sanción sin perjuicio; es decir, no basta la simple infracción a la norma procesal si no se ocasiona perjuicio al interesado o este puede ser subsanado utilizando para ello la rectificación, la renovación y cumplimiento. Sin embargo, ha existido la problemática de los procesos excesivamente largos, en cuyo caso el sistema judicial de nuestro país es un vivo ejemplo. En virtud de lo anterior, se ha procurado que no sólo sea necesaria la infracción mínima de la norma procesal, sino que el vicio cuente con una repercusión en perjuicio del interesado, pues de lo contrario, como se ha visto, el acto puede ser subsanado.
Según Baigorría, la actividad procesal defectuosa se declarará a petición de parte, quien al promover el incidente deberá expresar la ―1) Alegación del daño o perjuicio sufrido: quien alega la nulidad procesal debe mencionar expresamente que se ha visto privado de oponer (…), o que no ha podido ejercitar con la amplitud debida. (…) 2) Prueba del perjuicio: no basta un mero planteamiento abstracto para que progrese la pretensión nulificatoria. 3) Interés jurídico que se procura subsanar: los impugnantes deben individualizar y probar cuál es el interés jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez que propugnan. En otros términos, ―por qué se le quiere subsanar‖.‖ 79; es decir, qué procura subsanar con el reconocimiento. Ahora bien, tanto el interés como el perjuicio deben ser fehacientemente demostrados, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión.
Por lo tanto, dos son las consecuencias de este principio. La primera de ellas es que no existe la posible declaración de nulidad de un acto en ninguna de sus formas, si no existe un interés lesionado que reclame protección; es decir, la anulación por la anulación no vale. En segundo lugar, no puede ampararse en la nulidad el que ha celebrado el acto nulo sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
En la actualidad, Armijo expone que ―(…) cuando se acoge esta opción no sólo se está desechando la degeneración que puede haber sufrido el procedimiento para convertirse en un mero formalismo, sino que también se tiende a la posibilidad de atenuación del rigorismo, como una manera de hacer realidad el principio de justicia pronta y cumplida‖ 80.
Por último, en la resolución número 116-2008, de las ocho horas, del nueve de junio del año dos mil ocho, del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, expone en breve lo que implica el citado principio al indicar:
―II. […] De una lectura de dicho motivo y su fundamentación se colige, que el representante del Ministerio Público expone consideraciones teóricas, pero no enumera cuáles son esos elementos probatorios no analizados por el Tribunal en su fallo, es decir no menciona cuáles testimonios y cuáles documentos incorporados al debate no fueron valorados por el A-Quo, y como de ese examen se podría arribar a una conclusión distinta a la esbozada por la señora Jueza de Juicio. Ello porque de acuerdo con el Principio de Trascendencia que conforma la actividad procesal defectuosa, para proceder a la declaración de un acto defectuoso es necesario que exista un perjuicio y un interés jurídico, porque ese principio está inspirado en la máxima francesa " pas de nullite sans grief", que significa que no hay nulidad sin perjuicio. El perjuicio se debe demostrar y no simplemente mencionar, el daño debe ser concreto y real, porque de acuerdo con la jurisprudencia no debe decretarse la nulidad por simple salvaguarda de las formas porque el proceso se convertiría en una ritualidad. Dado que el perjuicio es el límite para declarar la ineficacia, se rechaza por improcedente este motivo de casación‖.
La resolución antes mencionada explica claramente la implicación del principio de trascendencia dentro de la actividad procesal defectuosa, en el tanto se debe analizar la existencia o no de una indefensión para poder declarar la nulidad; es decir, no hay nulidad sin perjuicio.
4.3.- Principio instrumentalista o finalista
Según Salas, el proceso ―(….) debe de constituir un camino por el cual los intervinientes en él puedan alcanzar la justicia buscada. Las formas como bien lo ha repetido la doctrina en innumerables ocasiones, no constituyen un fin en sí mismas, por ello la ineficacia de un acto defectuoso no se declarará simplemente porque no se han cumplido aquéllas‖81. En otras palabras, el principio se establece como una demarcación al saneamiento; en virtud de ello, no aplica cuando el acto irregular no modifique el trámite del proceso, ni perjudique las acciones de las partes.
Existen dos excepciones a la regla de la declaratoria de nulidad, como consecuencia de la actividad procesal defectuosa. En primer lugar, se puede declarar ésta aunque no exista sanción clara por parte de la ley o cuando el acto no puede cumplir su finalidad. En segundo lugar, no aplica su declaración incluso con texto de ley, cuando el acto irregular ha cumplido con su objetivo. ―El principio de instrumentalizado de las formas impide la posible invalidez del acto cuando éste, aún siendo defectuoso, ha logrado cumplir su objeto, por lo que no ha afectado el ejercicio del derecho de defensa82‖ 83.
Así, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 550-A-2005, de las trece horas treinta minutos, del cuatro de agosto del año dos mil cinco, indicó acerca de este principio lo siguiente:
"Ante esta disyuntiva, debe determinarse cuál es el papel del Juez intérprete del derecho procesal. El juzgador tiene un rol altamente dinámico en la labor de administración de justicia, pues aún cuando en un momento histórico, que, casualmente, coincide con el surgimiento del recurso de casación, se afirmaban ideas coincidentes con que era la ―boca de la ley‖, todo esto en Francia, luego de la Revolución Francesa, en nuestros días es absolutamente diáfano que toda disposición legal, por más sencilla que parezca, merece ser interpretada, pues incluso, las que, a primer golpe de vista, parecen claras, suelen despertar las más vehementes argumentaciones. La norma, en sí misma considerada, no tiene vida propia y sólo la adquiere por intermedio del Juez, quien, en primer lugar, debe escudriñar su significado. En esa labor, puede descubrir que el mismo podría no ser unívoco, en cuyo caso, se ve en la obligación de escoger alguno de esos diversos sentidos, para dar solución a la controversia que se le presenta. Ahora bien, ha de advertirse, tal escogencia no es arbitraria o antojadiza, pues debe encausarse por las reglas o métodos interpretativos dispuestos al efecto. En lo atinente al Derecho Procesal, el artículo 3 del Código Procesal Civil brinda auxilio sobre la manera en que ha de conducirse el administrador de justicia en estos supuestos. La regla, a la sazón, señala: ―Al interpretar la norma procesal, el Juez deberá tomar en cuenta que la finalidad de aquella es dar aplicación a las normas de fondo. En caso de duda, podrá acudir a los principios generales del Derecho‖.
En conclusión, el juzgador siempre debe analizar si el acto ha cumplido o no con su finalidad antes de decretar con lugar una actividad procesal defectuosa.
4.4.- Principio de convalidación
En principio, toda la actividad procesal defectuosa es susceptible de subsanación, salvo los casos de los defectos absolutos proclamados por la ley que causen indefensión, que no hayan alcanzado su finalidad o que se incumplan las formalidades procesales.
Indica Bacre que ante la necesidad de ―(…) obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de que sean firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho y la parte que tiene en su mano el medio de impugnación y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso, su conformidad trae aparejada la aceptación‖ 84. Por lo tanto, una adecuada valoración de la naturaleza del acto es vital para que prive la regla que dice que sólo regirá este principio para los defectos relativos y no así para los absolutos.
En el Derecho Procesal Civil, la nulidad se puede convalidar por el consentimiento o de oficio por el juez. De acuerdo con este principio, sustentado por la doctrina y la jurisprudencia, cualquier defecto es susceptible de ser confirmado por la voluntad expresa o tácita de la parte a quien éste perjudique, sin la necesidad de entrar a conocer el origen de la irregularidad a través de los medios procesales otorgados, como el incidente de nulidad.
Por su parte, en el Derecho Procesal Penal la regla ―(…) debe operar en principio de oficio, de modo que, cuando las partes no procedan de la manera descrita, el acto se convalida, pues se presume que al no hacerlo en tiempo, renuncian a invocar los defectos‖ 85. En virtud de lo anterior, para Baigorría ―(…) ―el derecho procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos, superiores a las de las otras ramas del orden jurídico (...)‖.‖ 86.
Asimismo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la resolución número 5715-2009, de las doce horas once minutos, del tres de abril del año dos mil nueve, manifestó acerca del principio de convalidación lo siguiente:
―Único: Esta Sala en sentencia número 2001-10198 de las quince horas veintinueve minutos del diez de octubre del dos mil uno, consideró en cuanto al principio de convalidación por preclusión procesal, que:
―...el saneamiento del acto –cuando la entidad del defecto lo exija- debe ser útil a las partes; la invalidez del acto no será declarada por este Tribunal si el acto defectuoso consiguió el fin propuesto en relación con los interesados y no afectó los derechos y las facultades de los intervinientes. No es posible hablar de una justicia administrativa célere si se desconoce el principio de convalidación por preclusión procesal, lo que exige a la parte interesada dejar constancia oportuna de su protesta y de los motivos de la misma, lo que permitirá su evaluación posterior. La inercia del interesado permite la convalidación del acto ...‖ (…)‖.
En resumen, convalidar el acto es la aceptación tácita o expresa por las partes del acto defectuoso para que aun conteniendo el vicio, este genere efectos dentro del proceso.
4.5.- Principio de saneamiento
Indica Armijo que se puede asegurar ―(…) que este principio es derivado del de economía procesal, pues funciona de manera preventiva, evitando atrasos innecesarios. (…) los supuestos de saneamiento podemos resumirlos a tres casos: renovar el acto, rectificar su error o cumplir el acto omitido‖ 87.
Desde el momento en que la parte perjudicada tiene conocimiento del defecto del acto, tiene el deber de alegarlo; de lo contrario, se podrá convalidar el vicio y, por ende, resultará eficaz. Lo anterior es el caso de los defectos relativos. Por ello dice Gelsi que ―(…) puede producirse, sea por la acción positiva de las partes (repitiendo, confirmando, complementando el acto), o por quedar precluida la oportunidad procesal para decretar la invalidación‖ 88.
En virtud de lo anterior, este principio opera de oficio o a petición de parte. A diferencia de lo que ocurre con la nulidad como sanción, con este procedimiento lo que se pretende es corregir el acto viciado y no necesariamente invalidarlo, de manera que se eliminen los defectos que contenga, por consiguiente, se evitan así atrasos innecesarios. Asimismo, este procedimiento le otorga legalidad al litigio y constituye una clara aplicación del principio de economía procesal; gracias a esto, se evita que se retrotraiga éste por vicios, errores o defectos en el proceso. Por lo tanto se faculta al juez para realizar u ordenar la subsanación de los mismos.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 930- 2005, de las once horas diez minutos, del diecisiete de agosto del año dos mil cinco, acerca del saneamiento ha indicado lo siguiente:
―(…). Las normas procesales deben ser interpretadas extensivamente, con el menor formalismo posible, a efecto de favorecer la administración de justicia en una forma ágil y expedita, despojándola de todos los obstáculos que impidan la consecución de sus fines inmediatos y primordiales, de tal manera que las violaciones al proceso, siempre y cuando no lesionen el derecho de defensa, deben ser subsanadas en lo posible, siendo obligación del juzgador enmendar los yerros surgidos dentro del trámite del procedimiento. Así, el artículo 15 del Código Procesal Penal, faculta al Tribunal o al fiscal, que constate un defecto saneable en cualquier gestión, recurso o instancia de constitución de los sujetos del proceso, a comunicar al interesado, otorgando un plazo no mayor de cinco días para corregirlo, y si no se produce la enmienda dentro del término concedido, resolverá lo pertinente.(…)‖.
4.6.- Principio de conservación del acto
El principio de conservación del acto se ha estructurado de la mano con el respeto a los valores de seguridad y firmeza, de vital importancia dentro de la función jurisdiccional. Ante la relevancia de la actividad judicial, el primero de ellos prevalece sobre el segundo y de ello surge el principio en cuestión. La regla será que el acto procesal es válido a pesar de su irregularidad, si ha logrado el fin al que estaba destinado; y en caso de duda, corresponde declarar la validez del acto por cuanto la nulidad debe ser considerada un remedio excepcional y último.89
Es decir, según Conejo sólo se aplicarán las reglas de la actividad procesal defectuosa ―(…) cuando el acto que se alega como defectuoso no haya, como se indicó, cumplido los fines para los que fue creado, y por tanto, haya afectado los derechos y facultades de las partes. La declaratoria de invalidez debe significar una ventaja para la parte que la alega. De lo contrario, si el acto, aún defectuoso cumplió su finalidad, no existe motivo alguno para su anulación‖ 90.
Con respecto a este principio, el Tribunal Agrario del Segundo Circuito Judicial de San José, en la resolución número 575-F-2003, de las quince horas cinco minutos, del veintiocho de agosto del año dos mil tres, cita a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, y manifiesta:
"III.-En cuestión de nulidades este Tribunal reiteradamente ha resuelto que debe tomarse en consideración lo siguiente: "PRIMERO: ...La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto reiteradamente: "...lo que corresponde es adecuar los procedimientos en la medida de lo legalmente posible, teniendo en cuenta que no se cause indefensión a ninguna de las partes; también en lo legalmente posible se debe evitar el decretar una nulidad pues a ésta sólo se debe recurrir excepcionalmente, cuando sea necesario para orientar el curso normal del proceso o evitar indefensión, y aún así se debe desechar la nulidad si es posible reponer el trámite o corregir la actuación sin perjuicio de los demás procedimientos'... SEGUNDO: La doctrina y jurisprudencia más moderna se han manifestado en contra del procedimentalismo, en virtud del cual los procesos se convierten en fines en sí mismos y no -como realmente debe ser- en medios para una mejor realización de la justicia. La legislación no escapa a estos conceptos y por ello se han promulgado normas como las que disponen: "Cuando la ley prescribiere determinada forma sin pena de nulidad, el Juez considerará válido el acto si realizado de otro modo alcanzó su finalidad" (Artículo 195 del Código Procesal Civil). "Cuando se trate de nulidades absolutas...solo se decretará cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o para orientar el curso normal del procedimiento. Tampoco deberá prosperar si es posible reponer el trámite o corregir la actuación, sin perjuicio de los demás actos procesales" (Artículo 197 del mismo Código). Ambas normas son una manifestación práctica del principio de conservación de los actos procesales, en virtud del cual lo realmente importante no es el origen del vicio procesal, sea este absoluto o relativo, sino que interesa más evaluar sus efectos reales en el proceso. El Juez al decidir la exclusión de un acto o etapa procesal, no debe analizar los vicios en su origen, sino en sus efectos, determinando si tales yerros en el procedimiento han producido irreparable indefensión o no pueden ser subsanables. (Sobre este tema puede verse lo expuesto por Fernando Cruz Castro en "LA NULIDAD POR LA NULIDAD. LA JUSTICIA PRONTA Y CUMPLIDA Y LA VIGENCIA DEL
FORMALISMO PROCESAL". Escuela Judicial, Poder Judicial. San José, C. R., 1994)" (Ver entre otras, resolución No. 35-96 de las 15:10 horas del 12 de Enero de 1996 y de las 14:10 horas. de 15 de marzo de 1996 que responde al Voto No.202-96)".
5.- Legitimidad
De acuerdo con la ―Teoría general de la actividad procesal defectuosa en las materias Procesales Civil y Penal‖, ésta puede ser solicitada por la parte perjudicada o podrá ser declara de oficio por el juez, según las normas que lo regulan. A continuación, se analizarán los dos supuestos de acuerdo con los cuales los sujetos procesales poseen legitimidad para argumentar el instituto de estudio.
5.1.- De oficio
Los Códigos Procesales en las materias Civil y Penal, le imponen al juez el deber de regular la legalidad del proceso y la imparcialidad, con la finalidad de cumplir con el debido proceso y garantizar el Derecho de Defensa de las partes. En razón de lo anterior, le corresponde el deber de vigilancia de los actos procesales, especialmente en los casos donde pueda existir una violación a los Derechos Constitucionales o aquellos consagrados en Tratados Internacionales; por ello, tiene la función de declarar de oficio los defectos de un acto viciado, lo que podrá conllevar a su nulidad.
Es decir, tal y como lo indica Baigorría, se impone a los jueces el deber de ―(…) ―disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades‖. La nulidad de los actos procesales puede declararse de oficio. (…) Los jueces lo harán sin sustanciación si el vicio fuera manifiesto, esto es, cuando surge en forma patente del acto mismo (….)‖ 91.
Así lo estipula el Código Procesal Civil en su Capítulo sétimo, Título tercero, Libro primero; el cual se denomina “Actividad Procesal Defectuosa y Rectificación de Vicio”, al indicar las situaciones en que resulta declarable de oficio el instituto objeto de estudio; a saber:
―Artículo 194.- Forma bajo pena de nulidad. Cuando la ley prescribiere determinada forma bajo pena de nulidad, la declaración de ésta no podrá ser requerida sino por la parte perjudicada. No obstante, esta nulidad es declarable aún de oficio, cuando se hubiere producido indefensión o se hubieren violado normas fundamentales que garanticen el curso normal del procedimiento.‖ (Subrayado no corresponde al texto original).
―Artículo 197.- Nulidades absolutas. Cuando se trate de nulidades absolutas por existir un vicio esencial para la ritualidad o marcha del procedimiento, el Juez ordenará, aún de oficio, que se practiquen las diligencias necesarias para que aquél siga su curso normal. La nulidad sólo se decretará cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o para orientar el curso normal del procedimiento. Tampoco deberá prosperar si es posible reponer el trámite o corregir la actuación, sin perjuicio de los demás actos procesales.‖ (Subrayado no corresponde al texto original).
A la vez, en el Libro segundo, Título primero, Capítulo primero, Sección sétima, denominada “Conciliación y Medidas de Saneamiento”, se hace referencia al deber del juez para decretar la reposición de trámites y corregir actuaciones; es decir, para de oficio realizar el saneamiento del proceso dicta el artículo:
―Artículo 315.- Medidas de saneamiento. Desde la admisión de la demanda y en las oportunidades en que corresponda, el juez deberá decretar las medidas necesarias para reponer trámites y corregir actuaciones, integrar el litisconsorcio necesario, y prevenir cualquier tentativa de fraude procesal‖.
Por su parte, en el Código Procesal Penal, Título segundo, Capítulo sétimo, denominado “Actividad Procesal Defectuosa”, se indica el momento procesal en que el juez puede decretar la citada actividad; a continuación dictan los artículos:
―Artículo 178.- Defectos absolutos. No será necesaria la protesta previa y podrán ser advertidos aún de oficio, los defectos concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos por la Constitución Política, el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en el país y la ley.
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o tribunales.
c) A la iniciativa del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal y su participación en el procedimiento.‖ (Subrayado no corresponde al texto original).
―Artículo 179.- Saneamiento. Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente previsto por este Código‖. (Subrayado no corresponde al texto original).
5.2.- A petición de parte
Con respecto a los argumentos realizados por las partes, con excepción de las nulidades declaradas de oficio que recién se analizaron, existen formas para alegar las nulidades de los actos procesales en cada una de las materias del Derecho Procesal Civil y Procesal Penal; las mismas, se desarrollarán a plenitud en este apartado.
Un aspecto de admisibilidad que se debe indicar, es que cualesquiera de las partes del proceso puede argumentar la existencia de un acto defectuoso cuando se encuentre viciado por un defecto absoluto; lo anterior, en aplicación estricta del Derecho a la Igualdad. Sin embargo, en aquellos actos que posean un defecto relativo, tendrá legitimación la parte perjudicada.
No obstante lo anterior, para interponer dichos actos es imprescindible que existan elementos como el perjuicio y el interés. El primero ―(…) circunscribe y limita el planteo de la pretensión nulificante sólo a las partes vinculadas en forma inmediata al buen orden del proceso, y en forma mediata, a las garantías que son su causa. Ello importa el principio de inadmisibilidad de la nulidad por la nulidad misma. En cuanto al interés, debe entenderse la actividad procesal desarrollada por alguna de las partes del proceso por conveniencia o necesidad, con el fin de obtener algún provecho concreto con la declaración de nulidad del acto que se pretende‖ 92.
En la misma sección del Código Procesal Civil donde se indican los actos declarables de oficio, se estipulan los que pueden ser a petición de parte; a saber:
―Artículo 194.- Forma bajo pena de nulidad. Cuando la ley prescribiere determinada forma bajo pena de nulidad, la declaración de ésta no podrá ser requerida sino por la parte perjudicada. No obstante, esta nulidad es declarable aún de oficio, cuando se hubiere producido indefensión o se hubieren violado normas fundamentales que garanticen el curso normal del procedimiento‖. (Subrayado no corresponde al texto original).
―Artículo 196.- Oportunidad para alegarla. La nulidad de los actos procesales no podrá reclamarla la parte que haya gestionado después de causada. Deberá solicitarse dentro del plazo de los ochos días después de producida, si el motivo de la nulidad constare en el expediente o fuere de conocimiento de la parte‖. (Subrayado no corresponde al texto original).
Por último, la actividad procesal defectuosa que puede ser declarada a petición de parte, también se ubica en la sección del Código Procesal Penal indicada líneas atrás; los artículos son los siguientes:
―Artículo 176.- Protesta. Excepto en los casos de defectos absolutos, el interesado deberá protestar por el vicio, cuando lo conozca.
La protesta deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente‖.
(Subrayado no corresponde al texto original).
―Artículo 179.- Saneamiento. Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente previsto por este Código‖. (Subrayado no corresponde al texto original).
6.- Actos de impugnación
6.1.- En el Derecho Procesal Civil
La vía incidental es el procedimiento por medio del cual se plantea una actividad procesal defectuosa durante la tramitación del proceso.
Según Artavia, el llamado incidente de nulidad se debe formular en el mismo proceso, de acuerdo con el artículo número 483 del Código Procesal Civil, según el cual este es el acto idóneo para obtener la declaratoria de la actividad procesal defectuosa, salvo cuando se hace referencia a un defecto dentro de una resolución; en cuyo caso se debe formular el recurso de apelación con nulidad concomitante. Además, de acuerdo con el artículo número 484, párrafo primero del citado cuerpo normativo, se establece que se ―Suspenderán el curso del proceso los incidentes a los que la ley les conceda ese efecto, los que se refieren a la nulidad de los actos procesales (…)‖. En virtud de lo anterior, el incidente de nulidad se caracteriza por ser de previo y especial pronunciamiento; a la vez, se tramitará en el expediente principal. Asimismo, para dicho autor resulta importante destacar la improcedencia de un incidente de nulidad contra una sentencia firme, por las características de la cosa juzgada material y para conservar la seguridad jurídica.93
Por lo tanto, el incidente de nulidad se puede definir como ―(…) la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia, salvo que la impugnación se funde en la existencia de un defecto vinculado con alguno de los requisitos que deben reunir las resoluciones judiciales, y éstas sean susceptibles de recurso. Como regla general, el incidente de nulidad procede contra los vicios de procedimiento ocurridos durante la instancia, constituyendo el medio normal para la reparación de los errores ―in procedendo‖, que en caso de no ser ejercitado en tiempo hábil, hace convalidable el acto y subsanable el vicio que padece en virtud del principio de convalidación. (…) El incidente de nulidad debe ser articulado ante el juez de la instancia en que se produjeron los vicios que se cuestionan y, por ende, se sustancia en el mismo proceso‖ 94.
De esta forma, los artículos números 199 y 483 del Código Procesal Civil establecen el procedimiento que se debe seguir con el propósito de interponer un incidente de nulidad, para que sea declarada la actividad procesal defectuosa; los mismos dictan:
―Artículo 199.- Procedimiento. La nulidad se reclamará en vía incidental. La de resoluciones deberá alegarse al interponerse el recurso que quepa contra ellas.
Cuando la nulidad se refiera únicamente a actuaciones y resoluciones de un tribunal superior, o comprenda las de éste y de tribunales inferiores, para su trámite y resolución será competente el mencionado tribunal superior‖.
―Artículo 483.- Trámite y efecto. Se admitirá el incidente cuando tenga relación inmediata con al pretensión principal, o con la validez del procedimiento.
Salvo disposición en contrario, los incidentes se tramitarán en pieza separada y de la siguiente manera:
1) El escrito inicial deberá contener los hechos en que se funde, la pretensión formulada y el ofrecimiento de prueba, si éstas ya figuran en el proceso, bastará con indicarlas. Si no se ofreciere la prueba, el incidente será rechazado de plano.
2) De ese escrito de demanda se dará traslado a la otra parte por un plazo de tres días; el incidentazo ofrecerá en el escrito de contestación las pruebas respectivas, salvo que ya consten en el expediente, en cuyo caso bastará con indicarlas.
3) Contestado el incidente y no habiendo prueba que recibir, el Juez lo resolverá dentro del plazo de cinco días. En caso contrario, procederá evacuar, dentro del plazo de diez días, la prueba pertinente ofrecida, y hará los señalamientos que correspondan. Se prescindirá de la prueba no evacuada en esa oportunidad. Evacuada o prescindida la prueba, el Juez resolverá el incidente dentro del plazo de cinco días‖.
Independientemente de que se admita o se rechace el incidente de nulidad, cabe la presentación del recurso de apelación. Sin embargo, para los defectos relativos solamente podrá formularse dicho recurso cuando la actividad procesal defectuosa sea declarada con lugar. En el caso de ser denegada, sólo procede recurso de revocatoria. Por su parte, cuando es declarada la actividad procesal defectuosa de oficio, las partes pueden formular el recurso independientemente del tipo de defecto que se trate, pues el artículo número 200 del Código Procesal Civil no hace distinción sobre ello.95 Observemos a continuación qué plantea el citado artículo número 200 y el numeral 560, inciso número 9, del Código en estudio:
―Artículo 200.- Recursos. Las resoluciones en las que se declare con lugar la nulidad será apelables en un solo efecto, salvo que se decrete en ellas la nulidad de todos los actos del proceso, en cuyo caso la apelación de admitirá en ambos efectos. Aquellas en las que se deniegue o se rechace de plano la nulidad, pero al mismo tiempo se ordene reponer un trámite o corregir una actuación, no tendrán más recurso que el de revocatoria, salvo que la nulidad invocada fuere de carácter absoluto, en cuyo caso sí tendrá apelación, que será admitida en ambos efectos.
Sin embargo, el superior, al conocer del asunto para pronunciarse en cuanto al fallo, podrá ordenar que se reponga el procedimiento o se practiquen las diligencias que estime necesarias e indispensables para la validez y decisión del proceso, o para no causar efectiva indefensión a las partes‖.
―Artículo 560.- Autos apelables. Salvo lo dicho en los artículos 429 y 435, serán apelables únicamente los siguientes autos dictados en primera instancia en los que: (…)
9) El que emita pronunciamiento sobre el fondo de un incidente, salvo cuando se declare sin lugar una nulidad relativa.(…)‖.
Resulta oportuno indicar que tal y como se mencionó anteriormente, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de una resolución se alega en conjunto con el recurso correspondiente. Cuando el defecto se produce en la resolución por una violación a la ley procesal; como por ejemplo, la falta de pronunciamiento sobre excepciones o el rechazo de prueba, la actividad procesal defectuosa se alegará mediante revocatoria o apelación con nulidad concomitante; formulada esta última, dentro del mismo escrito del recurso.96 Ello se deduce, de lo establecido en el artículo número 199 párrafo segundo y en el artículo número 570, incisos números 1 y 4, del Código Procesal Civil, al indicar:
―Artículo 199.- Procedimiento. La nulidad se reclamará en vía incidental.
La de resoluciones deberá alegarse al interponerse el recurso que quepa contra ellas.
(…)‖.
―Artículo 570.- Trámite inicial. Presentada la apelación se procederá del siguiente modo:
1) El escrito sólo podrá contener peticiones propias del recurso y gestiones de nulidad concomitantes; si se hicieren peticiones ajenas al recurso no se tomarán en cuenta.
(…)
4) A continuación del escrito o escritos, en una misma resolución, el Juez hará pronunciamiento en primer lugar sobre la nulidad que se hubiere alegado, y luego acerca de la admisión o rechazo del recurso o los recursos. En el caso de admisión, en la misma resolución emplazará a las partes para que comparezcan ante el superior, en los plazos indicados en el artículo 567. (…)‖.
Cabe agregar que afirma Artavia el hecho de que el Código Procesal Civil contiene ―(…) una grave omisión sobre la forma de proceder del tribunal de apelación cuando determine la existencia de vicios de nulidad. Aunque en la práctica se procede al reenvío del expediente al mismo juez que dictó la resolución, cuando ésta sea nula, esa forma de resolver es una simple práctica, pues no existe norma que determine ese procedimiento. En el recurso de casación (…) si se prevé, por influencia del sistema francés, el efecto del reenvío, por lo que si el recurso se acoge por razones procesales, la Sala de Casación reenvía el expediente al tribunal para que se reponga el trámite y se falle nuevamente. Pero, una norma en ese sentido no existe para los casos del recurso de apelación y creo que, en la práctica, lo que se ha hecho es aplicar analógicamente el artículo 610 del CPC‖ 97. A su vez este estatuto indica:
―Artículo 610.- Sentencia. Al dictar sentencia se procederá de la siguiente manera:
1) Se examinarán primero las reclamaciones relativas al procedimiento, y si la Sala considerare procedente la nulidad por razones procesales, lo declarará así y ordenará devolver el expediente al tribunal para que, hecha la reposición correspondiente, se trate y falle de nuevo con arreglo a derecho.
2) Cuando el recurso se funde en una nulidad por razones de fondo, y fuere procedente, la sala casará la sentencia, y en la misma resolución fallará el proceso en el fondo, de acuerdo con el mérito de los autos, atendiendo las defensas de la parte contraria al recurrente, omitidas o preteridas en la resolución de grado, cuando por haber resultado victoriosa esa parte en segunda instancia, no hubiere podido interponer el recurso de casación‖.
Las nulidades ocasionadas en el proceso corresponden a los “errores in procedendo” que si han sido debida y oportunamente alegados por la parte (artículo número 608 del Código Procesal Civil), dan lugar al recurso de casación por la forma. No todo defecto procesal tiene la facultad de originar este tipo de recurso, dado que existe una lista taxativa en el artículo número 594 del Código de rito, aspecto que la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia98 ha reiterado en forma constante.
Asimismo, el recurso de casación por la forma sólo es admisible en procesos ordinarios, abreviados y resoluciones que por su naturaleza y cuantía admitan expresamente dicho recurso.99 Expresa el citado artículo número 594 lo siguiente:
―Artículo 594.- Casación por razones procesales. Procederá el recurso por razones procesales:
1) Por falta de emplazamiento o notificación defectuosa de éste, no sólo a las partes sino a los intervinientes principales.
2) Por denegación de pruebas admisibles o falta de citación para alguna diligencia probatoria durante la tramitación, cuyas faltas hayan podido producir indefensión.
3) Si el fallo fuere incongruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, u omitiere hacer declaraciones sobre alguna de tales pretensiones, hechas a su tiempo en el pleito, o si otorgare más de lo pedido, o contuviere disposiciones contradictorias. No obstante, no será motivo de nulidad la omisión de pronunciamiento en cuanto a costas; o sobre incidentes que no influyan de modo directo en la resolución de fondo del negocio; o cuando no se hubiere pedido adición del fallo para llenar la omisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158.
4) Si el proceso no fuere de competencia de los tribunales civiles, ya sea por razón, de territorio nacional o por razón de materia.
5) Si la sentencia se hubiere dictado por menor número de los jueces superiores que el señalado por la ley.
6) Cuando la sentencia haga más gravosa la situación del único apelante.
7) Cuando se omite o no se den completos los plazos para formular alegatos de conclusiones o de expresión de agravios, salvo renuncia de la parte‖.
Por último, para los procesos ordinarios y abreviados ―(…) la ley admite el recurso extraordinario de revisión, como medio de impugnación de algunas situaciones que por sus graves vicios son absolutamente irregulares y que pueden ser reexaminados en el marco de dicho recurso‖ 100. Al respecto, el artículo número 619 del Código Procesal Civil manifiesta:
―Artículo 619.- Procedencia y causales. El recurso de revisión procederá solamente contra una sentencia firme con autoridad y eficacia de cosa juzgada material, en los siguientes casos:
1) Si la parte que la pide demostrare que por impedírselo fuerza mayor, o por obra de la contraria, no recusó al juez o no pudo presentar algún documento u otra clase de prueba, o comparecer al acto en que se evacuó alguna de la; de modo que en uno y otro caso haya habido indefensión y no haya sido posible en el curso del proceso pedir rectificación del vicio. (…)
6) En los procesos que carezcan del recurso de casación, haberse dictado la sentencia sin haber sido emplazado el recurrente, o sin haber sido notificado del emplazamiento, siempre que el vicio no se hubiera convalidado‖.
6.2.- En el Derecho Procesal Penal
Según Conejo, la actividad procesal defectuosa ―(…) se puede alegar en cualquier etapa del proceso, dependiendo del momento en que se tiene noticia del vicio. Esto significa que se podría presentar una gestión del Ministerio Público durante la fase preparatoria. No obstante, debemos recordar que éste no ejerce funciones jurisdiccionales, por lo que el proceso se trasladaría al juez penal para su resolución‖
101.
De conformidad con lo anterior, se concluye que resulta conveniente realizar la protesta al juez penal como fiscalizador de la legalidad del procedimiento. La protesta se debe realizar en la etapa procesal donde se identificó el vicio; sin embargo, es preferible interponerla en la fase donde se produjo para que no se convalide por motivo de aplicar el principio de preclusión.
Resulta oportuno indicar que la protesta es una obligación de la parte para reclamar el vicio que acarrea el acto, siempre que otorgue a ésta una descripción del defecto y una posible solución. De esta forma lo establece el Código Procesal Penal, en su artículo número 176, al dictar:
―Artículo 176.- Protesta. Excepto en los casos de defectos absolutos, el interesado deberá protestar por el vicio, cuando lo conozca.
La protesta deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente‖.
En los casos donde el reclamo no sea admisible, la parte perjudicada podrá interponerlo nuevamente en la etapa siguiente, por la vía incidental; ya sea en la audiencia preliminar o al inicio del debate, según se desprende del artículo número 342 del Código Procesal Penal. En la tramitación del juicio, esta facultad debe ser ejercida cuando el defecto alegado pueda incidir directamente en la decisión o afecte los derechos de las partes en el debate.102 El artículo en cuestión dicta lo siguiente:
―Artículo 342.- Trámite de los incidentes. Las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio.
En la discusión de las cuestiones incidentales, se le concederá la palabra a las partes sólo una vez, por el tiempo que establezca quien preside‖.
Asimismo, luego de dictada la sentencia, el reclamo procede por la vía de la casación, si en esta tampoco se resuelve favorablemente la gestión. Así pues, el artículo número 458 del Código Procesal Penal, nos indica:
―Artículo 458.- Motivos. El recurso de casación procederá cuando la resolución inobservó o aplicó erróneamente un precepto legal.
Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha hechos protesta de recurrir en casación, salvo en los casos de defectos absolutos y los producidos después de clausurado el debate‖.
Por último, la sentencia firme puede ser sometida al procedimiento de revisión, pero la misma ―(…) se tendrá que basar en los motivos expresamente señalados por la legislación en el artículo 408, de tal forma que en el escrito de interposición, el defecto alegado se debe adecuar a una de las causales que esta norma establece. El motivo más común en este sentido es el inciso g que lo permite cuando en la sentencia se ha dictado, violando el debido proceso o la oportunidad de la defensa. La única limitación es que el defecto no se haya resuelto en la sentencia de casación‖103. El inciso del artículo del Código Procesal Penal indicado líneas atrás, expresa:
―Artículo 408.- Procedencia. La revisión procederá contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y corrección, en los siguientes casos: (…)
g) Cuando la sentencia no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa.
La revisión procederá aun en los casos, en que la pena o medida de seguridad hayan sido ejecutadas o se encuentren extinguidas‖.
Debe aclararse que para alegar la actividad procesal defectuosa en casación o revisión, se requiere de la protesta previa y se debe agotar en la instancia respectiva la posible subsanación; pues de lo contrario, se podría considerar convalidado el defecto, salvo cuando medie indefensión, el acto no alcance su finalidad o se incumplan formalidades procesales.
[1] Ver Ureña Salazar (2007), op.cit., pp. 250 y 252.
[2] CORDERO JENKINS (Gustavo Adolfo) y otros. Posibilidades y utilidad de la Teoría general del proceso. Seminario de graduación para optar al título de licenciados en derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 1988. P. 471.
[3] Ibídem., p. 481.
[4] GELSI BIDART (Adolfo). De las nulidades de los actos procesales. Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, reimpresión inalterada de la primera edición. Montevideo, Uruguay. 1981. Pp. 94-99.
[5] Ibídem., p. 99.
[6] Ver Véscovi (1999), op.cit., p. 260.
[7] LÓPEZ GONZÁLEZ (Jorge). Nulidades procesales. Editorial Juricentro, primera edición. San José, Costa Rica. 2008. P. 15.
[8] Ibíd., p. 16
[9] Ibíd., p. 23.
[10] Ibídem., pp. 28-34.
[11] Ver Ureña Salazar (2007), op.cit., pp. 257-259.
[12] ARTAVIA BARRANTES (Sergio). Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Jurídica Dupas, primera reimpresión a la segunda edición. San José, Costa Rica. 2006. Pp. 118-120.
[13] Ver Ureña Salazar (2007), op.cit., p. 260.
[14] ARMIJO (Gilberth). “Derecho Procesal Penal costarricense. La actividad procesal defectuosa”. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Tomo II. Mundo Gráfico S.A., primera edición. San José, Costa Rica. 2007. P. 218.
[15] Ibíd., p. 218.
68 Ver Salas Mora, op.cit., p. 64.
69 Ver Ureña Salazar (2007), op.cit., p. 255.
70 Ver Clariá Olmedo (1963), op.cit., p. 141.
71 Ver Armijo, op.cit., p. 221.
72 PEREIRA VILLALOBOS (Magda). “Actividad procesal defectuosa”. Programa para la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal. Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. 1998. P. 1.
73 LLOBET RODRÍGUEZ (Javier). Proceso penal comentado (Código Procesal Penal comentado).
Editorial Jurídica Continental, primera reimpresión de la segunda edición. San José, Costa Rica. 2003. Pp. 208-209.
74 Ver Parajeles Vindas (2005), op.cit., pp. 139-140.
75 Ver Salas Mora, op.cit., p. 70.
76 Ver Bacre (1991; tomo III), op.cit., p. 533.
77 BAIGORRIA (Claudia E.). Nulidades procesales civiles. Nulidades de los Actos Jurídicos por Carlos A. Ghersi (Director). Editorial Universidad. Buenos Aires, Argentina. 2005. P. 394.
78 HERRERA CASTRO (Luis Guillermo). Las nulidades procesales. Editorial Porvenir, segunda edición. Ministerio de Justicia y Gracia. Dirección Nacional de Estudios Jurídicos. San José, Costa Rica. 1990. P. 118.
79 Ver Baigorría, op.cit., p. 396.
80 Ver Armijo, op.cit., p. 225.
81 Ver Salas Mora, op.cit., p. 79.
82 La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 1739-1992, de las once horas cuarenta y cinco minutos, del primero de julio del año mil novecientos noventa y dos, acerca del Derecho de Defensa, manifestó: ―d) El derecho de defensa en sí: También se desprende del artículo 39 de la Ley Fundamental, y muy especialmente de los incisos a), c), d), e), f) y g) del párrafo 2 , y de los párrafos 3 y 5 del artículo 8 de la Convención Americana, de todo lo cual resulta toda una serie de consecuencias, en resumen; el derecho del reo a ser asistido por un traductor o interprete de su elección o gratuitamente proveído, así como por un defensor letrado, en su caso también proveído gratuitamente por el Estado, sin perjuicio de su opción para defenderse personalmente, opción esta última que el Juez debe, no obstante, ponderar en beneficio de la defensa misma; el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor, con la sola excepción de la incomunicación legalmente decretada - conforme al artículo 44 de la Constitución-, durante la cual, no obstante, no deben en ningún caso tener acceso a él la parte acusadora ni las autoridades de investigación, ni utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia física o moral del imputado ni para obtener de él pruebas o declaraciones, mientras en cambio, las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor, debe ser las mínimas indispensables para lograr el fin único de impedir que su comunicación se utilice para entorpecer la averiguación de la verdad, y siempre permitiéndole la garantía sucedánea del acceso a un defensor público, que, sin perjudicar aquéllos fines, vele permanentemente por la garantía de sus derechos; la concesión del tiempo y medios razonablemente necesarios para una adecuada preparación de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso atendida su complejidad, volumen etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y peritos, lo cual comporta, además, que los testimonios y dictámenes deben presentarse en presencia del imputado y su defensor, por lo menos salvo una absoluta imposibilidad material -como la muerte del testigo-; el derecho a un proceso público, salvo excepciones muy calificadas; y el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable, así como a que las declaraciones que voluntariamente y sin coacción alguna rinda lo sean sin juramento y recibidas única y personalmente por el Juez.
Cabe advertir, asimismo, que el derecho de defensa debe ser no sólo formal, sino también material, es decir, ejercido de hecho, plena y eficazmente, lo cual implica además, como aspecto de singular importancia, el derecho a hacer uso de todos los recursos legales o razonables de defensa, sin exponerse a sanción ni censura algunas por ese ejercicio, así como la necesidad de garantizar al imputado y a su defensor respeto, al primero en virtud de su estado de inocencia hasta no haber sido condenado por sentencia firme, al segundo por su condición de instrumento legal y moral al servicio de la justicia, cualquiera que sea la causa que defienda, la persona del reo o la gravedad de los hechos que se le atribuyan.
83 Ver Bacre (1991; tomo III), op.cit., p. 535.
84 Ibíd., p. 539.
85 Ver Armijo, op.cit., p. 227.
86 Ver Baigorría, op.cit., p. 398.
87 Ver Armijo, op.cit., p. 228.
88 Ver Gelsi Bidart, op.cit., p. 244.
89 Ver Baigorría, op.cit., pp. 401-402.
90 CONEJO AGUILAR (Milena). Medios de impugnación y defensa penal. Programa Formación Inicial de la Defensa Pública. Defensa Pública. Poder Judicial. San José, Costa Rica. 2008. P. 23.
91 Ver Baigorría, op.cit., pp. 402-403.
92 Ver Lorences y Tornabene, op.cit., p. 172.
93 Ver Artavia Barrantes (2006; tomo II), op.cit., pp. 133-135. 94 Ver Baigorría, op.cit., pp. 405-406.
95 Ver Artavia Barrantes (2006; tomo II), op.cit., p. 135.
96 Ibíd., p. 136.
97 Ibíd., pp. 136-137.
98 En este sentido, ver los siguientes votos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: resolución número 11-F-2000 de las dieciséis horas, del cinco de enero del año dos mil; resolución número 37-F- 2001 de las quince horas con cuarenta y cinco minutos, del diez de enero del año dos mil uno; y resolución número 06-F-2003 de las quince horas con veinte minutos, del quince de enero del año dos mil tres.
99 Ver Artavia Barrantes (2006; tomo II), op.cit., p. 137.
100 Ibíd., p. 139.
101 Ver Conejo Aguilar, op.cit., pp. 26-27.
102 Ibíd., p. 27.
103 Ibíd., p. 27.
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