Jiménez de Asúa es partidario de estudiar la historia del Derecho Penal, aunque advierte que en las épocas prehistóricas nos encontraremos con datos que será imposible depurar por fuentes fidedignas. Se nos presentará otro obstáculo al no poder apreciar por el solo examen de la ley su aplicación práctica en tiempos pasados.
Autor: José Luis Mujica Liscano.
CONTENIDO:
2.1.- El Derecho Penal de los clanes totémicos
2.2.- El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad
2.2.1.- Las leyes de las ciudades
2.2.2.- Clasificación de los delitos
2.3.- El Derecho Penal de las teocracias, clases y déspotas
3.- La Edad Antigua: China, Egipto, Israel, Persia, India, Asiria, Grecia, Roma
3.1.- Derecho Penal en el Antiguo Oriente
3.1.7.- Derecho Penal en Grecia
4.- La Edad Media. Derecho Penal Canónico y Germánico
4.1.- El Derecho Penal Canónico
5.- El Derecho Penal en la Edad Moderna y Derecho Penal liberal
5.2.- Apostes de César Beccaria: "De los delitos y las penas" (resumen)
5.2.1.- CAPITULO I.- Origen de las penas
5.2.2.- CAPITULO II.- Derecho de castigar
5.2.3.- CAPITULO III.- Consecuencias
5.2.4.- CAPITULO IV.- Interpretación de las leyes
5.2.5.- CAPITULO V.- Oscuridad de las leyes
5.2.6.- CAPITULO VI.- Proporción entre los delitos y las penas
5.2.7.- CAPITULO VII.- Errores en la graduación de las penas
5.2.8.- CAPITULO VIII.- División de los delitos
5.2.9.- CAPITULO IX.- Del honor
5.2.10.- CAPITULO X.- De los duelos
5.2.11.- CAPITULO XI.- De la tranquilidad pública
5.2.12.- CAPITULO XII.- Fin de las penas
5.2.13.- CAPITULO XIII.- De los testigos
5.2.14.- CAPITULO XIV.- Indicios y formas de juicios
5.2.15.- CAPITULO XV.- Acusaciones secretas
5.2.16.- CAPITULO XVI.- Del tormento
5.2.17.- CAPITULO XVII.- Del espíritu de fisco
5.2.18.- CAPITULO XVIII.- De los juramentos
5.2.19.- CAPITULO XIX.- Prontitud de la pena
5.2.20.- CAPITULO XX.- Violencias
5.2.21.- CAPITULO XXI.- Penas de los nobles
5.2.22.- CAPITULO XXII.- Hurtos
5.2.23.- CAPITULO XXIII.- Infamia
5.2.25.- CAPITULO XXV.- Destierros y confiscaciones
5.2.26.- CAPITULO XXVI.- Del espíritu de familia
5.2.27.- CAPITULO XXVII.- Dulzura de las penas
5.2.28.- CAPITULO XXVIII.- De la pena de muerte
5.2.29.- CAPITULO XXIX.- De la prisión
5.2.30.- CAPITULO XXX.- Procesos y prescripciones
5.2.31.- CAPITULO XXXI.- Delitos de prueba difícil
5.2.32.- CAPITULO XXXII.- Suicidio
5.2.33.- CAPITULO XXXIII.- Contrabandos
5.2.34.- CAPITULO XXXIV.- De los deudores
5.2.35.- CAPITULO XXXV.- Asilos
5.2.36.- CAPITULO XXXVI.- De la talla
5.2.37.- CAPITULO XXXVII.- Atentados, cómplices, impunidad
5.2.38.- CAPITULO XXXVIII.- Interrogaciones sugestivas y deposiciones
5.2.39.- CAPITULO XXXIX.- De un género particular de delitos
5.2.40.- CAPITULO XL.- Falsas ideas de utilidad
5.2.41.- CAPITULO XLI.- Cómo se evitan los delitos
5.2.42.- CAPITULO XLII.- De las ciencias
5.2.43.- CAPITULO XLIII.- Magistrados
5.2.44.- CAPITULO XLIV.- Recompensas
5.2.45.- CAPITULO XLV.- Educación
5.5.- El Derecho Penal protector de la sociedad
8.- Historia del Derecho Penal venezolano
8.1.- El Derecho Penal Indígena
8.2.- El Derecho Penal Indiano
8.3.- El Derecho Penal Nacional
8.3.1.- Jerarquía en la aplicación de las leyes
1.- Introducción
El propósito del análisis del Derecho Penal desde una perspectiva histórica, es fomentar el análisis de los temas de la parte general de esta disciplina para formar profesionales que los apliquen y defiendan desde sus distintas actividades como futuros operadores del derecho, quienes en posiciones de jueces, abogados litigantes, asesores y académicos, entre otros, deberán conocer, dominar y aplicar esta rama del derecho, para lograr así su respeto y el consecuente fortalecimiento del Estado de Derecho y la Democracia venezolanos. En este trabajo de investigación, la primera parte está referida al estudio del origen, evolución histórica y grandes aportes al desarrollo del derecho penal.
Posteriormente, se presenta la manera en que la denominada época de las luces influye en la manera de pensar de hombres como César Beccaria y otros pensadores liberales que lograron transformar esta disciplina. También se analizará la forma en que el derecho venezolano reconoce la teoría de la Escuela Clásica, haciendo referencia a la evolución histórica del Derecho Penal en nuestro país.
2.- Derecho Penal primitivo
No es tan importante el estudio del aspecto histórico del Derecho Penal como lo es en el del Derecho Civil. El autor suizo Augusto Cornaz, al respecto, dice que el Derecho Civil depende del Derecho pretérito, de la historia de un pueblo y, en cambio, “la reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento general de la civilización. El Derecho Penal es eminentemente moderno, filosófico, independiente del pasado”.
Sin embargo, penalistas tan destacados como Von Hippel y Mezger aconsejan estudiar el desarrollo de la penalidad a lo largo de los tiempos para procurarnos la experiencia que nos haga comprender mejor las instituciones de hoy.
Jiménez de Asúa es también partidario de estudiar la historia del Derecho Penal, aunque advierte que en las épocas prehistóricas nos encontraremos con datos que será imposible depurar por fuentes fidedignas. Se nos presentará otro obstáculo al no poder apreciar por el solo examen de la ley su aplicación práctica en tiempos pasados.
Para explicar el origen del derecho penal, éste se debe buscar en la sociedad primitiva, y para explicar su progreso, seguimos la trayectoria de cuatro períodos que señala el profesor José Rafael Mendoza Troconis:
- El Derecho Penal de los clanes totémicos.
- El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad.
- El Derecho Penal de las teocracias y gobiernos de las clases dominantes y de los déspotas.
- El Derecho Penal doctrinario y científico, elaborado por los filósofos y las escuelas.
2.1.- El Derecho Penal de los clanes totémicos
Mendoza Troconis, explica que el grupo primitivo que se encuentra en la iniciación de casi todas las sociedades es el clan, y lo define como: “agrupación de parientes o de individuos que tienen el mismo origen místico, un antepasado que da nombre al grupo y se denomina tótem” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, Tomo I, pág. 59).
Por su parte, Durkheim define el clan “la sociedad jurídica de parientes enlazados entre sí por la comunidad de nombre y de culto y por la reciprocidad de derechos y deberes”. (Cita de Benson, Totemismo, pág. 94).
Sin embargo, y en contraste con los autores citados, Miguel Pérez afirma que “el tótem y el tabú son inspiraciones cuyo sentido verdadero no podemos alcanzar a comprender hoy”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 62, 1963).
James G. Frazer, narra:
El hombre primitivo tenía una relación muy especial con los animales, que mediante prácticas rituales o ingesta de enteógenos (sustancias vegetales), nuestro ancestro recordaba o experimentaba la vida de un animal o planta, que él mismo había sido. Y que por lo tanto ingerir la carne de su animal totémico era equivalente a comer a un ser de su misma especie, práctica tabú o prohibida en muchas regiones. (La Rama Dorada: La Biblia del Antropólogo, de James George Frazer, resumen de 1922).
En síntesis, en estos grupos primitivos la solidaridad de enlace residía en las creencias religiosas totémicas, de modo que, en estas primeras formas sociales, el totemismo aparece como factor de reglamentación.
Derivados del totemismo surgieron las primeras prohibiciones en el grupo, denominadas tabú; que, en concordancia con la obra “Criminología” de Maurice Parmelee, pág. 19; (1925) son:
Sacrilegio: El tótem era un ser animado, en la mayoría de las veces un animal; los miembros del clan consideraban sagrado este animal, creían que tenían en sí mismos algo del animal. Un miembro del clan de la liebre debía abstenerse de comer carne de liebre y la violación de esta prohibición constituyó un tabú, que era sancionado por la colectividad, porque ofendía un sentimiento religioso común a los miembros.
Incesto: Los individuos del mismo grupo se consideraban hermanos. La mujer transmitía el tótem a sus hijos; en el grupo, la sangre de la mujer, vehículo del tótem, era sagrada; periódicamente, la mujer pierde parte de esta sangre, que se exponía así a los peligros del contacto; por tanto, el contacto sexual de los miembros del clan con una mujer del mismo, estaba absolutamente prohibido, regla tabuada que llegó a constituir la exogamia o prohibición de incesto, tan grave, que su infracción era sancionada con la muerte.
Brujería: El primitivo era esencialmente animista, ignoraba el origen de los fenómenos naturales y creía que todos eran animados por entes espirituales benéficos o maléficos. Así los espíritus que animaban las lluvias y la fertilidad del suelo o contribuían a la destrucción del enemigo, eran buenos, pero aquellos que agotaban las cosechas o atraían al enemigo eran malos.
Había en el grupo individuos llamados magos o brujos, que tenían la virtud de obligar a los entes espirituales a hacer la voluntad del hombre; cuando el mago beneficiaba al grupo con sus prácticas, merecía galardón y respeto supersticioso, pero si usaba su poder contra el clan, entonces injuriaba a sus miembros y su actitud era sancionada como brujería.
Traición: La vida primitiva de los clanes era una continua guerra contra otros grupos, y el guerrero que se negase a combatir o instigase o ayudara al enemigo, atentaba contra la seguridad y permanencia de la colectividad, era sancionado por traición.
Los delitos de caza: Por último, la caza constituía, en aquellas remotas épocas, la forma ordinaria de procurarse alimentación, estaba reglamentada como factor de vivencia en el grupo, las infracciones de las reglas de la caza constituían atentados contra la comunidad.
Mendoza Troconis concluye: “Así puede afirmarse que en el clan totémico, los hechos equivalentes a delitos fueron el sacrilegio, el incesto, la brujería, la traición y las infracciones de caza”. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 61).
Se observa claramente en la conclusión del autor mencionado, que estos hechos fueron “equivalentes a delitos”, porque en estos grupos no se tenía un verdadero concepto de delito: se sancionaba más bien la acción de dañar.
Mendoza Troconis afirma que “crimen deriva del sánscrito ‘Karman’, que significa hacer; la palabra culpa deriva de ‘calp’, que quiere decir ejecutar; ‘facinus’, raíz de facineroso, viene de ‘facer’. Los delitos de hoy no se castigaban entonces. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 61).
En efecto, las muertes violentas eran corrientes, por rito religioso, venganza, canibalismo, inutilidad, hazaña guerrera; el infanticidio era impune, porque el matador tenía derecho a disponer del producto de su sangre, el robo se estimaba como una muestra de habilidad y destreza; los hechos sexuales de seducción y violación no se sancionaban: la mujer pertenecía a la comunidad y la unión sexual más frecuente consistía en el robo de mujeres.
Dadas las condiciones que anteceden, surge una interrogante: ¿Quiere decir entonces que los daños ocasionados a las personas y a las propiedades quedaban sin sanción?
Venganza Privada: en respuesta al planteamiento anterior, el ofendido tomaba venganza por su propia mano, y todos los miembros del clan se consideraban ofendidos, porque entre ellos existía un sentimiento de obligaciones y responsabilidad comunes, cada uno era en el grupo responsable de los actos de los demás, y cada cual estaba dispuesto a vengar la ofensa inferida a otro, como hecha a él. Esta fue la primera reacción contra los hechos equivalentes a delitos: la venganza de la sangre. La venganza privada era siempre exagerada, ocasionaba mayores males que el sufrido por el vengador (no existía el principio de proporcionalidad), las venganzas se encadenaban, clanes enteros vivían en perpetua guerra por los homicidios cometidos en las personas de sus miembros.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, Isidro de Miguel Pérez, argumenta: “La tribu pide la eliminación de quien ha delinquido en el interior de la misma, si el delincuente pertenece a otra tribu, viene la venganza de sangre y con ella la guerra entre las dos tribus que, generalmente, termina con la desaparición de una de ellas”.
El mismo autor concluye:
Parece que en los primeros tiempos había cierta contradicción entre las influencias y las prácticas de carácter mágico y religioso. La actuación penal de la época se basaba, según aprecian los autores, en la pena retributiva en este mundo y no en el otro. (Derecho Penal: Principios Generales, pág. 72, 73).
2.2.- El Derecho Penal de la ciudad de la antigüedad
Los clanes eran nómadas en su origen, sin embargo, en una etapa más avanzada los clanes se hacen sedentarios por el influjo de la agricultura. Grupos de clanes ocupan una porción determinada de territorio y forman poblados y aldeas. Los grupos que sobrepasan la fase del clan se sitúan en fracciones de territorio, verdaderos distritos, concejos o marcas. La circunscripción territorial se hizo cada vez más extensa, los grupos locales se reúnen en otra forma de sociedad más amplia, que se denomina tribu, y la tribu se estructura con un poder superior individualizado. Entonces, la sociedad formada por los clanes o familias constituye una ciudad, como las ciudades de Grecia y Roma, y el derecho de castigar se torna público, en el sentido de que se ejerce por el jefe de la ciudad o por el magistrado.
2.2.1.- Las leyes de las ciudades
Como afirmó Mendoza Troconis, a la enumeración de estas prohibiciones o hechos “equivalentes a delitos” dañosos en la vida de esos grupos, siguió, en las ciudades, con la invención de la escritura, el “catálogo de los delitos”, contenidos en leyes escritas, que en la Roma primitiva formaron un cuerpo denominado Leyes duodecim tabula rum: Ley de las XII Tablas.
En casi todas las ciudades de la antigüedad se formaron leyes toscas que contenían leyes reglas penales interesantes, y hoy llaman la atención el Código de Hanmurabi, en Asiria; el Pentateuco, entre los Hebreos; el Código de las Cinco Penas, en China; las Leyes de Minos, en Greta; y las Leyes de Dracón, Solón y Licurgo, en Grecia.
2.2.2.- Clasificación de los delitos
En la mayoría de estas leyes aparecen dos clases de delitos: unos públicos, que ofenden a la colectividad y son castigados con penas públicas; otros, privados, que ofenden a las personas y a la propiedad, y eran sancionados con la propia mano del ofendido.
2.2.3.- Los delitos públicos
Las leyes de las XII Tablas establecían, como delitos públicos:
- el perduellis o traición: era todo atentado contra la ciudad, la guerra mala, la instigación al enemigo.
- El parricidium o muerte de un semejante.
Al lado de estos hechos principales colocaban otros delitos comunes como el robo, los hechizos mágicos usados para destruir las cosechas, los libelos difamatorios y las injurias públicas, el incendio de un edificio, la defraudación del cliente por el patrono, la negativa a declarar como testigo, el testimonio falso, los grupos sediciosos de noche y en la ciudad. Las penas que se imponían por estos delitos eran talionarias o revestían ya rigor o crueldad, la muerte, los suplicios, el sacrificio a los dioses, la precipitación desde la Roca Tarpeya y el fuego.
2.2.4.- Los delitos privados
La pena revestía carácter privado, se traducía en un rescate o arreglo pecuniario que extinguía la acción penal por un simple pacto. Así, contra el que rompía un miembro y no transigía, la pena del talión; por la fractura de un hueso y de un diente a un hombre libre, 300 ases; de un esclavo, 50 ases; por la injuria a otro, 25 ases; por el daño causado injustamente, la reparación; por el hurto, el cuádruple del valor hurtado. Estos delitos privados podían clasificarse en hurto, rapiña, daño en la propiedad ajena e injuria a la persona.
Es evidente entonces, que en la reacción contra los delitos privados intervienen dos limitaciones esenciales a la venganza privada:
- El talio o talión: sólo se permitía infligir al culpable un mal igual al que había ocasionado. Así, las leyes mosaicas decían:
“23 pero si ocurre un accidente mortal, entonces tienes que dar alma por alma, 24 ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, 25 marca candente por marca candente, herida por herida, golpe por golpe. 26”Y en caso de que un hombre hiera el ojo de su esclavo o el ojo de su esclava y realmente lo arruine, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su ojo. 27 Y si es el diente de su esclavo o el diente de su esclava lo que él hace saltar de un golpe, ha de enviarlo como persona puesta en libertad en compensación por su diente”. (Traducción del Nuevo Mundo de las Santas Escrituras, Éxodo, Cap. 20, versículos 23 – 25).
En la Ley de las XII Tablas también se establecían este tipo de preceptos talionarios.
- Compositio o compensación talionaria: obligación para el ofendido de recibir un precio en dinero por la ofensa, que se consideraba como el rescate de la sangre. En muchas leyes, el ofendido podía escoger entre la venganza o contienda y la composición, pero la autoridad política, adquiriendo poder creciente, logró establecer la composición obligatoria, para evitar que se debilitaran los grupos por la multiplicación de la venganza.
Con referencia a lo anterior, R. Shom, sintetizó la evolución de la legislación penal en Roma de esta forma:
Al fundarse la República Romana, el pueblo reclamó para sí el castigo de los delincuentes que merecían pena de muerte, el juicio se hizo público entonces, los delitos eran creados por leyes especiales, que determinaban también la pena y eran juzgados por jurados, se denominaron Crimina legitima, y las leyes que los instituyeron, Quaestiones. (Instituciones de Derecho Privado Romano, pág. 417).
Mendoza Troconis agrega:
Bajo Sila se establecieron siete delitos: de repetundarum, de ambitus, de magestatis, de sacrilegium, de asesinato, de injurias atroces y de falsum; luego dos; el crimen de vis y el plagium; y, por último, en tiempos de Augusto, los delitos contra el matrimonio y la honestidad y la usura. Durante el imperio surgieron los crímenes extraordinarios, y al lado de los anteriores, se colocaron nuevos delitos, como los robos, y hurtos calificados, el aborto, el encubrimiento, el rapto, el estelionato, la exposición de niños, entre otros. Y para casi todos estos hechos, la pena se infligía por la autoridad, que obtuvo mayor intervención en los castigos y contribuyó a la supresión paulatina de la venganza privada. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 64).
2.3.- El Derecho Penal de las teocracias, clases y déspotas
Lo mismo en Egipto que en los imperios de Oriente antiguo, en Grecia y Roma, durante el feudalismo y en las monarquías e imperios europeos, o cuando ejercieron los Papas el poder temporal y los soberanos se decían representantes de los dioses en la tierra y gobernaron en nombre de la divinidad, y hubo clases vencedoras y dominantes que oprimieron a las sojuzgadas, en todas estas estructuraciones de los grupos sociales, fundamentadas en gobiernos teocráticos, despóticos y tiránicos, el derecho penal fue un instrumento de la venganza de las majestades y de las divinidades.
Se erigió el laese magestatis crimen, que comprendía desde los actos más fútiles, como la rotura de las estatuas de los reyes, las palabras irrespetuosas, las irreverencias, los sueños, los simples descuidos en el servicio doméstico de los mandatarios y aún los pensamientos alcanzaba hasta los hechos más graves, tales la traición a la patria, rebeliones, conspiraciones, atentados a los príncipes, a la familia real y a los funcionarios y a los privilegios que se reservaron a los emperadores.
Así, la falsificación de moneda era crimen de lesa majestad porque se usurpaba la prerrogativa de fabricarla, exclusiva del monarca; el peculado también, porque se ejecutaba en el tesoro real.
Ante la situación planteada, Maurice Parmelee añade: “cuando una clase determinada lograba ascendencia política y económica, invariablemente legislaba en su propio interés, como en diferentes tiempos y lugares lo han hecho la clase militar, la terrateniente y la capitalista” (“Criminología”, pág. 34).
Así, durante la dominación eclesiástica erigiéndose en delitos la blasfemia, el ateísmo, la herejía, el sacrilegio, la magia, la demonomanía, el sortilegio y cualesquiera actos que denostaren contra las creencias místicas, y se consideraron delincuentes razas y comunidades enteras, como en la vieja España, los judíos, moros y herejes.
2.3.1.- La venganza divina
Fue terrible y cruel, los sacerdotes exigieron, en los pueblos antiguos, sacrificios de mujeres y niños, suicidios, mutilaciones y la prostitución religiosa, para atenuar la cólera de los dioses. Los delitos contra la religión eran castigados con la muerte y la tortura que inventó la Inquisición.
2.3.2.- La venganza política
Los jefes absolutos de los distintos regímenes han considerado a sus súbditos como cosas sometidas a sus caprichos e intereses. Han empleado el castigo de los hechos considerados como delitos todos los suplicios que la crueldad humana ha inventado como expiatorios: cortar la lengua, manos y pies de los condenados; echarlos en una hoguera; estrangular, decapitar, crucificar, descuartizar y arrancar en dos mitades el cuerpo; precipitar a los delincuentes desde lo alto de una Roca; aplastarlos bajo carros cargados; asarlos y ponerlos a hervir en pailas de aceite; matarlos con las muertes lentas y dolorosas de los suplicios chinos, emparedarlos, dejarlos morir de pudrimiento; exponerlos vivos a la rapiña de las aves; enterrarlos hasta el cuello y dejarlos perecer de hambre y de los ardores del sol; lapidarlos; sepultarlos vivos; enrodarlos; ordenar el suicidio; entregarlos a las fieras del circo; marcarlos con señales infamantes.
Todos estos castigos cupieron en el cuadro dominante de la penalidad creada por la legislación penal religiosa, despótica y de clases.
Mendoza Troconis resume así la historia:
En un principio pues, se irritan el hombre o el grupo y toman venganza privada; después se irritan el dios o el jefe, y la venganza es divina o política; en último término, se irrita el Estado y toma venganza en nombre de la sociedad. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 68).
3.- La Edad Antigua: China, Egipto, Israel, Persia, India, Asiria, Grecia, Roma
En estos Estados primitivos dominó la más variada legislación penal, según las regiones, épocas, política, religiones y economía, esto es, según la vida social peculiar de cada pueblo, porque el Derecho Penal tiene carácter social, acompaña las transformaciones de la vida social.
El signo de estas legislaciones primitivas es la erección en delitos de los hechos contra el soberano y contra el dios y su castigo atroz y cruel. Los hechos contra el individuo eran sancionados por éste o por el grupo clánico.
3.1.- Derecho Penal en el Antiguo Oriente
3.1.1.- Derecho Penal chino
Se clasifica en dos grandes períodos:
Primer período
Durante el primero existió la Ley de las Cinco Penas, que eran:
- Para el homicidio: muerte por decapitación, horca, descuartizamiento o entierro en vida.
- Para el hurto y las heridas: amputación de uno o de ambos pies.
- Para el estupro: castración.
- Estafa: mutilación de la nariz.
- Para los delitos llamados “pequeños”: una marca.
La pena de muerte se ejecutaba públicamente, para que sirviera de ejemplo, y las mutilaciones se hacían para que los demás se dieran cuenta del carácter criminal del mutilado; por tanto, el fundamento del derecho de castigar fue la intimidación.
Segundo período
Es interesante que en esta época se admitieran cinco clases de faltas involuntarias que eximían de castigo, se estudiaban los móviles de los delitos, se favorecía a los delatores de las conjuras y se ordenaba cuidar, después de la ejecución de la pena, a los castigados.
Las faltas involuntarias eran:
- por tener miedo uno de un hombre poderoso.
- por querer uno vengarse o retribuir un favor.
- por verse presionado uno por discursos de mujeres.
- por ser aficionado al dinero.
- por haberse escuchado promesas lisonjeras.
3.1.2.- Derecho Penal persa
También en el Derecho Penal persa se distinguieron dos épocas históricas: la remota y la que se extiende hasta la recepción del Islamismo.
Primera época
La justicia se administró fundada en la venganza de los delitos y en la equidad del talión.
Segunda época
Se estimó el delito como un atentado contra la autoridad del soberano, y era el soberano mismo quien juzgaba irritado por la venganza. Esto explica que las penas del antiguo derecho penal persa gozaban de la mayor fama de crueldad. Entre las penas figuraba la muerte por apedreamiento, crucifixión, descuartizamiento y decapitación. También las mutilaciones corporales.
También en Persia se dio un paso más: con el tiempo se atenuó la venganza real y las penas se transformaron en cárcel y multa. Se prescindió de las mutilaciones con fin utilitario: para no restar hombres al trabajo.
3.1.3.- Derecho Penal egipcio
Las antiguas leyes egipcias se atribuyen a la revelación que de ellas hizo el dios Hermes al Rey Mnevis; eran, pues, leyes divinas, y los delitos, religiosos, violaciones de las leyes santas, como el de lesión a la santidad de la divinidad, el de muerte de los animales sagrados (Buey Apis y cocodrilos), o el de muerte de los animales tenidos por sagrados, como el ibis, el gato y el halcón.
Los atentados contra los faraones, la complicidad en estos atentados, la desobediencia de las órdenes reales, las ofensas al faraón y sus familiares, el perjuicio y el homicidio, eran estimados delitos de lesa divinidad. Se aplicaba el talión simbólico: as espía, se le cortaba la lengua; al estuprador, los órganos genitales; y a la mujer adúltera, la nariz. El hurto no tenía castigo, había sociedades licitas de ladrones. Como penas para otros delitos existían los trabajos públicos y en las minas y la esclavitud.
3.1.4.- Derecho Penal hebreo
El pueblo hebreo se regía por las leyes que trajo Moisés de la montaña, reveladas por Dios y recopiladas en los cinco libros del Pentateuco; los delitos estaban contenidos en estos libros sagrados y los principales eran hechos religiosos. El castigo se basaba en el talión, en la expiación y en la intimidación.
Con referencia a lo anterior, Tulio Chiossone resalta: “en el Éxodo, en el Levítico o en el Deuteronomio es donde se hallan la mayor parte de los preceptos penales” (Anotaciones, I, pág. 20).
3.1.5.- Derecho Penal indio
Estas leyes estaban contenidas en el Código de Manú, que refunde los preceptos penales en un capítulo consagrado a las penitencias y expiaciones, con una característica particular: la división de castas. Los crímenes contra el bramán eran gravísimos y se castigaban con el destierro a las selvas y el aislamiento en los caminos o el servicio por meses a las vacas.
3.1.6.- Derecho Penal asirio
A este respecto, Buratti comenta:
Una de las leyes más antiguas pero a su vez más adelantadas es el Código de Hammurabi, que se remonta a 2.000 años antes de Cristo. Lo más interesante de esta compilación es su liberación de los principios religiosos. Distingue los hechos ejecutados voluntariamente de los realizados por imprudencia (avance significativo), aleja toda idea de venganza en el castigo, y somete a éste al talión, recordándose preceptos como éstos: “será muerto el hijo del que matare, aún cuando fuere involuntariamente”, “si uno salta a otro un ojo, pierde el suyo”, “si alguno rompe a otro un hueso, rómpasele el suyo”, etc. (Las Leyes de Hammurabi, pág. 190).
3.1.7.- Derecho Penal en Grecia
La civilización helénica se distinguió por la originalidad de su filosofía; por eso, los griegos estudiaron principios referentes al delito y a la pena. El delito se estimó, bajo el punto de vista ético – político, como una ofensa al Estado, que necesitaba la aplicación de un remedio o panacea.
-Sócrates: dividió las leyes en divinas y humanas y consideró el delito como la violación a una ley natural.
-Platón: sostuvo el principio moral de la enmienda del delincuente y consideró la pena como una medicina del alma, que servía tanto para impedir la reiteración (reincidencia) del delito por el autor como su comisión por los demás, así, los delincuentes que demostraran una dolencia de alma incurable debían ser castigados con la muerte.
-Aristóteles: sostuvo que la pena era un remedio, mas no para desempeñar el papel de medicina, a no ser para los efectos de prevención; que el fin principal de la pena era la defensa de la sociedad; que la pena era justa por ser necesaria y debía ser mayor según el delito cometido, la perversidad del delincuente o las circunstancias.
Ferri señala que “las leyes penales de Grecia reprodujeron del derecho primitivo y legendario los institutos de la venganza que se ejecutaba a pesar de que la idea del delito era impuesta por el destino”. (El Derecho Penal de la Antigua Grecia, 1855).
3.1.8.- Derecho Penal romano
Mendoza Troconis divide su estudio en tres aspectos:
a) Filosofía: casi todos los filósofos romanos establecieron el principio de que todos los delitos eran iguales y de que cada individuo tenía el derecho de maltratar su propio cuerpo y de suicidarse.
-Cicerón: estudiaba la pena en relación a la utilidad del Estado, debía aplicarse cualquiera igual al delito, de modo que cada uno sufriera su propio delito.
-Séneca: fundamentaba el derecho de castigar en la intimidación, corrección y eliminación.
-Pellegrino: sostuvo que la pena no servía para eliminar el delito, porque la abstención de cometerlo era cuestión moral del individuo, el que no podría abstenerse de cometerlo demostraba propensión al crimen.
b) La Ley: la Ley de las XII Tablas señaló un número importante de delitos sobre los cuales podía ejercerse venganza privada, limitada por el talión o las composiciones pecuniarias. Estos delitos eran privados a diferencia de los públicos, cuyo castigo se reservó al Estado.
c) Jurisprudencia: tiene su origen en las escuelas jurídicas que surgieron en Roma, las Institutas de Gayo, las Quaestiones de Papiniano; las Disputaciones de Ulpiano y las sentencias de Paulo.
4.- La Edad Media. Derecho Penal Canónico y Germánico
Resulta oportuno señalar que el derecho romano, a la caída del Imperio, permaneció en la mayor oscuridad y confusión por la pérdida de los manuscritos que contenían las codificaciones del emperador Justiniano; pero, hallados éstos, advino el renacimiento del Derecho, que floreció nuevamente con las anotaciones y los comentarios de los jurisconsultos llamados glosadores.
Mendoza Troconis define las glosas como:
Breves notas inteligentes o marginales en los textos romanos y con ellas formose un nuevo Derecho. Los glosadores prepararon con su interpretación la parte científica del derecho que, en época posterior, utilizaron los jurisconsultos prácticos para sistematizarla, formándose un derecho penal científico – práctico. (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pág. 80 – 81).
Un resumen histórico a efectos de secuencia en el desarrollo de la temática, lo hace L. Thot:
En el año 1075, un juez bolonés llamado Pepo, logró dar con los textos latinos de derecho romano, que por entonces y desde mucho tiempo atrás considerábanse perdidos, y comenzó a dar conferencias públicas sobre distintos detalles de la materia, procedimiento éste que luego fue seguido por algunos otros juristas de aquella época. (Las Doctrinas Penales de los Glosadores, 1930, Tomo V, pág. 384).
Cabe agregar que el primer y más célebre glosador fue Irnerius, denominado Iucerna juris – fundador de la Escuela de Bolonia.
Posteriormente Los Prácticos (denominados post glosadores) sistematizaron el derecho penal anotado o glosado por los anteriores jurisconsultos. Reaccionaron contra ellos en el sentido de que los glosadores comentaban inconexamente los pasajes de los manuscritos romanos, mientras que los prácticos empleaban la dialéctica escolástica en la interpretación de aquellos textos con el fin de tratar de aplicar sus principios a los casos prácticos. Se formó un nuevo derecho compuesto de reglas generales conexas jurisprudenciales, que fueron la base de los artículos de los códigos penales modernos. Pueden considerarse como preparadores del sistema dogmático del derecho penal.
4.1.- El Derecho Penal Canónico
La influencia del cristianismo, durante la Edad Media, formó una fuente importante de derecho penal, porque casi toda la justicia estaba dominada por la idea religiosa. Los atentados contra el dogma, las personas y cosas de la Iglesia constituyeron los principales delitos de esa época y todas las leyes estuvieron inspiradas en el espíritu sacerdotal y religioso.
Pero los canonistas establecieron muchos principios que todavía rigen en materia penal como criterios clásicos fundamentales. La Escuela teológica estableció las bases del libre arbitrio; el cristianismo humanizó los castigos; en el sistema de las penas, y se llegó a aceptar el principio de la individualización de la pena.
Isidro de Miguel Pérez destaca la importancia del Derecho Penal Canónico:
“El Derecho Penal de la Iglesia es de relevancia extraordinaria:
Primero: Encarna la norma jurídica romana en l vida social de occidente.
Segundo: Suavizó y civilizó la brutal práctica germánica.
Tercero: Incluyó el elemento subjetivo. Atendía al animus siempre que existieran hechos externos.
Cuarto: Se penaba la tentativa”. (Derecho Penal, Principios Generales, pág. 80).
4.2.- Derecho Penal Germánico
En los primeros tiempos existió la venganza divina y la venganza de sangre. Después de la invasión bárbara se acrecienta el poder del Estado, se limita la venganza de sangre que se extendía antes a la familia y se acepta la composición. La pena, al principio, tenía solo el carácter de venganza y se va convirtiendo hacia el sentido intimidante. La concepción del delito es objetiva. No se piensa en la culpabilidad, sino en el resultado dañoso. No parece existir la tentativa.
Para los germanos el principal elemento en un delito es el daño causado y no la intención de causar dicho daño. El Derecho Germánico Penal descansa sobre la premisa de “quien rompe la paz se coloca él mismo fuera de la paz”, generándose una guerra entre el malhechor y su víctima, o simplemente, se traduce la guerra entre las Sippes de los involucrados.
5.- El Derecho Penal en la Edad Moderna y Derecho Penal liberal
Después de largas evoluciones consigue el poder del Estado acabar con las guerras entre familias. El Estado tiene, entonces, la plena posesión del derecho de penar. Las penas son aflictivas intimidantes y ejemplares. Comienza así el derecho subjetivo del Estado a castigar. Muchos siglos después de proclamado el Derecho Penal Público, la pena sigue siendo durísima expiación del delito. Las naciones europeas actúan en esa forma por mucho tiempo. La Iglesia abre una etapa humanitaria y hay muchas voces ilustres, especialmente en España, que protestan por la pena de muerte y los tormentos. Se prepara así la etapa para la Filosofía y el Derecho Penal Liberal.
5.1.- César Beccaria
Marqués de Beccaria (Milán, 15 de marzo de 1738 - 28 de noviembre de 1794), fue un literato, filósofo, jurista y economista italiano, y padre de Giulia Beccaria, que a su vez fue madre de Alessandro Manzoni.
Ligado a los ambientes ilustrados milaneses, formó parte del círculo de los hermanos Pietro y Alessandro Verri, colaboró con la revista "El Café" y contribuyó a fundar la "Academia de los Puños" (Accademia dei Pugni).
Estimulado por Alessandro Verri, protector de los encarcelados, se interesó por la situación de la justicia. Sus influencias principales fueron de John Locke, Montesquieu, Claude Helvetius y Etienne Condillac.
En 1974, Beccaria publicó un libro: “De los delitos y de las penas”, combatiendo los excesos de la justicia y alegó que las penas debían ser proporcionales a la gravedad de los delitos; que éstos debían ser determinados con certidumbre; que el criminal debía castigarse sin crueldad, sólo con el fin de que no cometiese nuevos hechos. La doctrina de Beccaria fue una revolución en el Derecho Penal.
5.2.- Apostes de César Beccaria: “De los delitos y las penas” (resumen)
5.2.1.- CAPITULO I.- Origen de las penas
Este capítulo afirma que los hombres, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, crearon las leyes, buscando mejorar la convivencia.
Pero para que la convivencia mejorara era necesario que TODOS cumplieran las leyes establecidas; por ese motivo se establecieron penas contra los infractores de las leyes.
5.2.2.- CAPITULO II.- Derecho de castigar
En este capítulo se explica que la pena sólo debe existir si se deriva de la absoluta necesidad.
Mientras sea más sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserve a sus súbditos, más justas serán las penas.
La pena es el derecho a castigar al que no cumpliere con las leyes.
La multiplicación del género humano reunió a los primeros salvajes. Estas uniones produjeron la formación de otras para resistirlas, creando guerras.
La necesidad obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia; cada uno trata que esa parte sea lo más pequeña posible. Pero la suma de esas pequeñas partes de libertad forma el DERECHO DE CASTIGAR.
5.2.3.- CAPITULO III.- Consecuencias
El autor en este capítulo explica las tres consecuencias de las penas.
La primera consecuencia es que las penas de los delitos sólo pueden ser decretadas por las leyes; y esta autoridad debe residir UNICAMENTE en el legislador. Ningún magistrado puede decretar a su voluntad penas contra otro habitante de la Nación; como tampoco puede modificarla si la considera injusta.
La segunda consecuencia establece que el soberano puede formar leyes generales que sean obligatorias para todos los habitantes; pero cuando alguna persona no cumpla con alguna de esas leyes, el soberano no puede juzgarlo, le correspondería ese deber a un magistrado cuyas sentencias sean inapelables.
La tercera consecuencia es que si se probase la atrocidad de las penas, sería contraria a la justicia.
5.2.4.- CAPITULO IV.- Interpretación de las leyes
En este capítulo el autor se refiere a la cuarta consecuencia, que explica que los jueces criminales no pueden interpretar las leyes penales, porque no son legisladores.
Los jueces no recibieron las leyes como una tradición, sino como la legítima voluntad de TODOS.
Cesare Beccaria opina que en todo delito debe hacerse un silogismo perfecto.
Hubo muchos casos en donde los mismos delitos fueron castigados con distintas penas debido a la imparcialidad de los jueces, que son los encargados de interpretar las leyes, y dar justicia (dar a cada uno lo suyo).
La justicia no es del todo perfecta; ya que sus intérpretes son humanos. Por ese motivo, los jueces no pueden interpretar la ley en forma perfecta, pero deben hacerlo lo mejor y más imparcialmente posible.
5.2.5.- CAPITULO V.- Oscuridad de las leyes
En este capítulo se explica que es grave que las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo, ya que pueden cometerse delitos por falta de entendimiento de las leyes.
Cuando más grande sea el número de los que entienden las leyes, menor será la cantidad de delitos cometidos.
5.2.6.- CAPITULO VI.- Proporción entre los delitos y las penas
Este capítulo explica que debe existir una "proporción entre los delitos y las penas". Esa proporción se debe a que no todos los delitos dañan de igual manera a la sociedad; entonces cuanto mayor sea el delito, mayor deberá ser la pena correspondiente.
Existe una escala de delitos, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad, y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Por ese motivo, también debe existir una escala de penas, que deben ser proporcionales a los delitos cometidos.
5.2.7.- CAPITULO VII.- Errores en la graduación de las penas
Beccaria, en este capítulo, explica que la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación. Es decir, cuanto más grande daño se halla hecho a la nación, mayor será el delito, y por lo tanto, la pena.
Algunos opinan que la graduación de los delitos debe considerarse según la gravedad del pecado. Eso es un error, ya que la gravedad del pecado depende de la malicia del corazón de cada uno; y ningún ser humano puede saber que siente el corazón de otro. El único ser capaz de tener ese conocimiento es DIOS.
5.2.8.- CAPITULO VIII.- División de los delitos
Según Cesare Beccaria, la verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad.
Hay distintos tipos de delitos. Si se los clasificara en tres grupos, según la gravedad, podríamos decir que los más graves son aquellos que destruyen inmediatamente a la sociedad o a quien la representa.
En el segundo grupo se encontrarían los delitos que ofenden la privada seguridad de un ciudadano en la vida, en los bienes o en el honor.
Y en el tercer grupo estarían las acciones contrarias a lo que cada uno está obligado a hacer o no hacer.
5.2.9.- CAPITULO IX.- Del honor
En este capítulo se explica que hay una diferencia entre las leyes civiles y las de honor.
Las leyes civiles son aquellas que defienden las cosas y bienes de cada ciudadano.
En cambio, las leyes de honor, son aquellas que defienden el mismo honor de las personas. Un claro ejemplo de un delito de honor, es el racismo o discriminación a un individuo por tener otro color de piel, religión, nacionalidad, etcétera.
5.2.10.- CAPITULO X.- De los duelos
En este capítulo se explica que de la necesidad de los sufragios de otros nacieron los duelos privados. Estos tuvieron su origen en la anarquía de las leyes.
5.2.11.- CAPITULO XI.- De la tranquilidad pública
Este capítulo explica que entre los delitos de la tercera especie se encuentran aquellos que turban la tranquilidad pública de los ciudadanos.
La función de los policías es evitar que se turbe la tranquilidad pública; pero los policías no pueden obrar con leyes arbitrarias, ya que si eso sucediera se abriría una puerta a la tiranía.
Se deben manejarse con un código que circule entre las manos de todos los ciudadanos, de modo, que los ciudadanos sepan cuando son culpables, y cuando son inocentes.
5.2.12.- CAPITULO XII.- Fin de las penas
En este capítulo, el autor explica que el fin de las penas no es deshacer un delito ya cometido, ya que eso sería imposible de lograr.
Las penas son las legítimas consecuencias de los delitos. Nadie puede ser penado sin haber cometido un delito.
Entonces, el fin de las penas es lograr que el individuo que cometió un delito, no vuelva a cometerlo, y tratar que los ciudadanos no cometiesen delitos.
Hay diferentes formas de penar al reo; y se buscará la menos dolorosa para el cuerpo del reo, y la que haga una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres.
5.2.13.- CAPITULO XIII.- De los testigos
En este capítulo se explica que como dice el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior del hecho del proceso". En ese juicio debe comprobarse que el ciudadano cometió el delito por el que se lo juzga. Se comprueba con la presencia de pruebas y testigos que lo afirman.
Cualquier hombre racional puede ser testigo.
Es necesario que siempre haya más de un testigo, porque si uno afirma y otro niega, no hay nada de cierto, y prevalece el concepto que todo hombre es inocente hasta que se demuestre lo contrario, como establece el aforismo "indubio pro reo".
5.2.14.- CAPITULO XIV.- Indicios y formas de juicios
Este capítulo explica que cuantas más pruebas se traen, es mayor la probabilidad del hecho, ya que la falsedad de una prueba no influye sobre la otra.
Existen dos tipos de pruebas: las perfectas y las imperfectas.
Las pruebas perfectas son aquellas que con la muestra de una sola basta para determinar que el individuo fue culpable.
En cambio, las pruebas imperfectas son aquellas que no demuestran con exactitud que el individuo fue culpable. Es necesario para penar al individuo la suma de pruebas imperfectas que fueran necesarias para lograr una prueba perfecta.
De las pruebas imperfectas que el reo pueda dar alguna explicación y no lo hace, se convierten en pruebas perfectas.
5.2.15.- CAPITULO XV.- Acusaciones secretas
En este capítulo se explica que las acusaciones secretas son desordenes evidentes, y en muchos casos, admitidos como necesarios por la flaqueza de la constitución.
Cualquiera que puede sospechar ver en el otro un delator, ve en el otro un enemigo.
5.2.16.- CAPITULO XVI.- Del tormento
Este capítulo explica que ningún individuo puede ser llamado reo o culpable hasta que lo demuestre la sentencia del juez.
Como lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional, "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes; no está permitido torturar a un reo para saber si cometió más delitos (que no se han probado), ni para saber quienes fueron sus cómplices. Eso debe averiguarse con los testigos y las pruebas.
Por ese motivo, las pruebas en las que el individuo, estando torturado, declare haber cometido un delito, no son válidas.
5.2.17.- CAPITULO XVII.- Del espíritu de fisco
Se explica que anteriormente casi todas las penas eran pecuniarias.
El objeto de las penas era un litigio entre el fisco y el reo; un asunto privado, más que público.
El juez, era más que un protector de las leyes, un abogado del fisco. Y cuando el reo se declaraba culpable, automáticamente se declaraba deudor del fisco.
5.2.18.- CAPITULO XVIII.- De los juramentos
En este capítulo se explica que los juramentos que se le exigen al reo es una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre.
Se dice que es una contradicción por que se le pide al reo que diga la verdad, cuando si dice la verdad se declara culpable; y su único interés es mentir para tener posibilidades de ser declarado inocente.
Los juramentos obligan a ser mal cristiano al reo que miente.
Son simplemente, formalidades inútiles, ya que los juramentos no hacen declararse culpables a los reos.
5.2.19.- CAPITULO XIX.- Prontitud de la pena
Este capítulo explica que cuanto más pronta y más cercana al delito cometido sea la pena, será mas justa y más útil.
Será más justa porque el reo evita los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre que crecen con el vigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad.
La cárcel sólo debe ser una simple custodia de un ciudadano que espera ser juzgado. Debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura para el ciudadano. La estrechez de la cárcel no debe ser más que la necesaria que para impedir la fuga, o para que se oculten la prueba de los delitos.
La prontitud de las penas es más útil porque cuanto es menor la distancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y durable la asociación de estas dos ideas "delito" y "pena".
5.2.20.- CAPITULO XX.- Violencias
En este capítulo se explica que hay dos tipos de atentados: contra la persona, y contra la hacienda.
Los atentados contra las personas deben ser penados con castigos corporales. Los atentados contra la seguridad y libertad de los ciudadanos son uno de los delitos más graves; por ese motivo, el rico no debe poder poner precio a los atentados contra el pobre.
5.2.21.- CAPITULO XXI.- Penas de los nobles
Este capítulo explica que TODOS los nobles que hayan cometido idénticos delitos, deberán ser penados con idénticas penas; sin importar el nivel social o de riqueza de cada ciudadano; sus creencias, religiones, color de piel, etcétera.
5.2.22.- CAPITULO XXII.- Hurtos
Este capítulo explica que los hurtos que no van acompañados de violencia, deberían ser castigados con penas pecuniarias; ya que aquel que intenta enriquecerse con bienes ajenos, debería ser empobrecido de lo propio.
Pero normalmente, los hurtos lo producen individuos que no tienen riqueza, por lo que no pueden ser empobrecidos. Pero tampoco debe dejarse de castigarlos.
Cuando los hurtos van acompañados de violencia, las penas deben ser pecuniarias y corporales.
5.2.23.- CAPITULO XXIII.- Infamia
En este capítulo se explica que la infamia es un signo de la desaprobación pública, que priva al reo de la confianza de la patria y de los votos públicos.
Las penas de infamia no deben ser demasiado frecuentes, porque los efectos reales de las cosas de opinión siendo muy continuos debilitan la fuerza de la opinión misma.
Tampoco las penas de la infamia deben recaer sobre un gran número de personas a un tiempo, porque la infamia de muchos se transformaría en la infamia de ninguno.
5.2.24.- CAPITULO XXIV
Cesare Beccaria, en este capítulo, explica que los gobiernos sabios no permiten el ocio político en medio del trabajo; ya que aquel que turbe la actividad pública y no obedezca las leyes, debe ser excluido de la sociedad.
Ocio político se llama a quien no contribuye a la sociedad ni con el trabajo ni con la riqueza. Es aquel que siempre adquiere y nunca pierde.
No es ocioso aquel que se hizo rico trabajando, ni aquel que goza de la riqueza de sus antepasados.
5.2.25.- CAPITULO XXV.- Destierros y confiscaciones
En este capítulo se explica que todo aquel ciudadano que turbase la tranquilidad pública debe ser proscripto de la sociedad.
Los ciudadanos proscriptos de la sociedad pueden perder sus bienes, o parte de ellos.
Hay casos en los que se impone la perdida de todos o parte de los bienes del individuo, por la gravedad del delito cometido; y hay casos en los que el individuo no puede ser privado de sus bienes.
La pérdida de todos los bienes se produce cuando la proscripción impuesta por la ley anula todas las relaciones que existen entre la sociedad y el individuo delincuente.
5.2.26.- CAPITULO XXVI.- Del espíritu de familia
Este capítulo explica que si una asociación esta hecha por familias, serán hombres los padres de familia, y esclavos la esposa y los hijos.
En cambio, si la asociación es de hombres, serán todos ciudadanos.
5.2.27.- CAPITULO XXVII.- Dulzura de las penas
En este capítulo se explica que el fin de las penas no es torturar al individuo que cometa un delito. Tampoco es deshacer un delito, ya que eso es imposible.
Simplemente, el fin de las penas, es impedir al reo a cometer nuevos delitos, y tratar de que ningún ciudadano cometa esos delitos; por ese motivo son penados.
La forma de penar a un reo debe ser aquella que produzca la impresión más eficaz y duradera sobre los ánimos de los hombres, de modo que no cometan los delitos; no debe ser penado un reo con una tortura.
5.2.28.- CAPITULO XXVIII.- De la pena de muerte
Este capítulo explica que la pena de muerte no es un derecho; sino es como si se tratase de una guerra de la Nación contra el ciudadano penado, ya que se busca su destrucción.
Por lo general, con la pena de muerte se utiliza cuando un ciudadano, aun estando privado de la libertad, tiene todavía tales relaciones y tal poder que podría seguir perjudicando a la Nación.
5.2.29.- CAPITULO XXIX.- De la prisión
En este capítulo, el autor explica que la prisión es una pena que debe estar antes a la declaración del delito, pero sólo la ley determina los casos en que un hombre es merecedor de la pena.
La cárcel es un lugar donde un reo debe cumplir con su pena por haber cometido un delito, pero no puede ser torturado ni castigado ahí dentro, como explica el articulo 18 de nuestra Constitución Nacional: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de la que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".
5.2.30.- CAPITULO XXX.- Procesos y prescripciones
En este capítulo se explica que una vez conocidas las pruebas es necesario conceder al reo un tiempo y los medios oportunos para que este se justifique. Pero ese tiempo debe ser breve, de modo que no perjudique a la prontitud de la pena.
Existen dos tipos de delitos: los atroces (en los que debe disminuirse el tiempo de la investigación y aumentarse el tiempo de la prescripción), y los menores (debe aumentarse el tiempo de la investigación y disminuirse el de la prescripción).
5.2.31.- CAPITULO XXXI.- Delitos de prueba difícil
En este capítulo se explica que hay delitos en los que pareciese que las leyes y el juez tuviesen interés en probar el delito.
Hay algunos delitos, que al mismo tiempo son frecuentes en la sociedad, y de prueba difícil; como el adulterio, la pederastia, y el infanticidio.
5.2.32.- CAPITULO XXXII.- Suicidio
Este capítulo explica que el suicidio es un delito que no puede admitir una pena propiamente dicha; ya que si se quisiera castigar a alguien, tendría que penarse o a un inocente o al difunto, algo ilógico.
Sería inútil penar al suicidio, ya que sólo podría penarse al individuo una vez fallecido, y el único capaz de lograr eso es DIOS.
5.2.33.- CAPITULO XXXIII.- Contrabandos
En este capítulo, Beccaria explica que el contrabando es un delito que ofende al soberano y a la Nación; pero su pena no debe ser infamante, ya que no causa infamia en la opinión pública.
El contrabando nace de la ley misma, ya que al aumentar los impuestos aduaneros, aumenta la tentación de realizar el contrabando.
Si los impuestos aduaneros fueran pequeños, seguramente habría menos contrabando, ya que los ciudadanos no se arriesgarían tanto como si los impuestos aduaneros fueran altos.
5.2.34.- CAPITULO XXXIV.- De los deudores
En este capítulo se explica que hay dos tipos de deudores en quiebra: el quebrado doloso, y el quebrado inocente.
El quebrado doloso debe ser castigado con la misma pena que le corresponde a un falsificador de moneda.
En cambio, el quebrado inocente no, ya que no tiene intención de cometer un delito.
5.2.35.- CAPITULO XXXV.- Asilos
Este capítulo trata sobre los asilos.
Las fuerzas de las leyes deben estar pegadas a cada ciudadano; y no debe existir ningún lugar independiente de las leyes dentro de la frontera de un país.
De los asilos salieron grandes revoluciones en los estados y en las opiniones de los hombres. Esto puede deberse a que en los asilos no hay leyes que mandan, por lo que pueden formarse leyes nuevas y opuestas a las comunes.
5.2.36.- CAPITULO XXXVI.- De la talla
Este capítulo trata sobre si es bueno o no recompensar a aquel ciudadano que atrape a un reo.
Si el reo se encuentra en otra Nación, el soberano estimula a los ciudadanos a cometer un delito, ya que se están metiendo en territorio ajeno.
Si el reo se encuentra dentro de la Nación, se demuestra la propia debilidad.
5.2.37.- CAPITULO XXXVII.- Atentados, cómplices, impunidad
Este capítulo explica que si bien las leyes no castigan la intención, los delitos que comienzan con alguna acción que manifiesta la voluntad de hacerlo también merece ser penado; pero este último debe recibir una pena menor que el anterior.
Cuando hay varios cómplices de un delito, el ejecutor sufrirá la mayor pena, y los cómplices serán castigados con una pena menor a la del ejecutor.
5.2.38.- CAPITULO XXXVIII.- Interrogaciones sugestivas y deposiciones
En este capítulo se explica que las interrogaciones sugestivas son aquellas que se le realizan al reo y sugieren una respuesta inmediata.
Estas interrogaciones no deben ir al centro del hecho directamente, sino que deben ser indirectas.
5.2.39.- CAPITULO XXXIX.- De un género particular de delitos
En este capítulo se explica que anteriormente había un género de delitos que cubrió de sangre humana a Europa.
5.2.40.- CAPITULO XL.- Falsas ideas de utilidad
El autor, en este capítulo explica que una fuente de errores y de injusticias son las falsas ideas de utilidad que se forman los legisladores.
Falsa idea de utilidad es aquella que querría dar a una muchedumbre de seres sensibles la simetría y el orden que sufre la materia brutal e inanimada.
5.2.41.- CAPITULO XLI.- Cómo se evitan los delitos
Se explica que el fin de toda buena legislación no es castigar los delitos. Sino, evitarlos y que no hiciera falta castigarlos.
Por cada motivo que lleva a los hombres a cometer un verdadero delito, hay mil que nos llevan a cometer acciones indiferentes que son definidas como delitos por las malas legislaciones.
Un buen método de prevenir los delitos es el de interesar a la corporación de los ejecutores de las leyes más en la observancia de estas que en su corrupción.
Otro método es el de recompensar la virtud, de modo que el ciudadano sienta que no sólo cumple para ser castigado, sino para ser premiado.
El mejor método es el de perfeccionar la educación.
5.2.42.- CAPITULO XLII.- De las ciencias
Este capítulo explica que los progresos en las ciencias, facilitando las comparaciones de los objetos, contraponen muchos sentimientos los unos a los otros.
5.2.43.- CAPITULO XLIII.- Magistrados
En este capítulo se explica que otro buen método de evitar los delitos es interesar al consejo (ejecutor de las leyes) más a su observancia que a su corrupción.
Mientras lo compongan más cantidad de miembros, mejor funcionará. Ya que será más difícil la usurpación sobre las leyes, porque los miembros se controlarán entre ellos.
5.2.44.- CAPITULO XLIV.- Recompensas
El autor, en este capítulo explica que otro medio de evitar los delitos, es recompensando la virtud.
Esa recompensa estimularía a los ciudadanos a dejar de cometer delitos.
5.2.45.- CAPITULO XLV.- Educación
Se explica en este capítulo que otro método de evitar los delitos es perfeccionando la educación.
Este es el método más seguro, pero también el más difícil.
5.3.- Resumen histórico
En medio de tanta sangre y sadismo, siempre se aprecian esfuerzos liberales de la humanidad. A principios del siglo XIX aún no existía el Derecho Penal Liberal, a pesar de que Beccaria y Howard, que pretendían humanizar las penas, llevaban casi cincuenta años propugnando la libertad y la igualdad (garantía legalista) y la fraternidad (dulcificación de los castigos).
Todo el siglo XVIII predominaron las torturas como método inquisitivo. Era la negación absoluta de la libertad. Se quemaban en las hogueras brujas y judaizantes. Este procedimiento era la negación completa de la humanidad.
Las ideas nuevas de Rousseau y las teorías del citado jurista de Italia culminaron en la Revolución Francesa, y a partir de este acontecimiento, como una consecuencia de la declaración de los derechos del hombre, se estableció el principio de que los delitos y las penas no podían quedar al arbitrio de los jueces sino que debían ser determinados de antemano.
Es el principio Nullum crimen, nulia poena sine lege, que había sido denominado por Von Liszt la carta magna de la libertad del ciudadano. Dice Vieites que la sociedad ha formulado un código que no es sino su programa vengativo y que gira alrededor de dos principios: el delito y la pena, la ofensa y la reparación. La justicia social empieza ahora a conocer el delincuente, pero todavía sólo conoce el delito y su castigo.
5.4.- 2. John Howard
Jon Howard quien nace en Inglaterra en un pueblo llamado Hacney (hoy llamado Arrabal Londinense) en el año de 1726 va a ser la figura renovadora del sistema carcelario de los años 1772 y siguientes su preocupación por estos lugares fue de gran trascendencia para la evolución del derecho penal y para la aplicación del mismo mediante un sistema que hoy conocemos como la ejecución penal.
Entiéndase por cárcel lugar donde se encierra una persona y para cualquier fin y prisión es un término relativamente moderno y su significado es preparar a las personas que cometen delitos para volver a integrarse la sociedad. De acuerdo a como avanzaba o evolucionaba la humanidad se fueron estableciendo lugares para la reclusión de los delincuentes ya en el año de 1700 y 1800 A.C Inglaterra establece algunos. Y así sucesivamente en el siglo VII A.C. Grecia se da el concepta de cárcel eran salones subterráneos para cumplir el fin de detención de reos.
Anterior a siglo XVII Y XVIII no existió gran renovación al sistema carcelario o de prisión es a partir de este momento donde se dan la mayor cantidad de pensadores humanitarios y le dan un giro al sistema con lo que logran condiciones de vida, posibilidad de redención y un trato mas racional a los desesperanzados encarcelados para así aliviar un poco su sufrimiento.
Ya en este siglo XVII y XVIII que se puede catalogar como humanización sobre el régimen penal sobre sale el nombre de iglesia católica, y principalmente Beccaria y John Howard.
En su obra "El Estado de la Prisión" destaca la descripción de distintas cárceles que había visitado. En su libro no solo describe el estado de las prisiones sino que también va a refriese a las posibles soluciones de una ejecución de penas más benignas. Así asume el compromiso de comprometerse con una corriente de cambios de modificación que aun 200 años mas tarde aun sigue en desarrollo.
Este libro es no mas que una forma de explicar a los demás seres humanos que aun no han cometido ningún delito que la prisión no es castigo sino un medio para poder reintegrar estas personas a la sociedad, y que las mismas acepten el reto de poder cambiar mediante el tiempo que pierde una de pero auque esto no en todos los casos se logra tenemos que ser concientes y pensar como lo hizo este ilustre del derecho penal. Difícil lograr unificación de criterio por parte de la sociedad de que acepten la prisión como medio de reinserción y no como castigo.
John Howard piensa que los presos necesitan de una formación moral y religiosa para lograr el fin requerido de reinserción a la sociedad.
El trabajo es una medida de ver la aceptación por parte de los presos al proceso de volver ala sociedad sin causar ningún trastorno ala misma.
5.5.- El Derecho Penal protector de la sociedad
El nuevo derecho penal se rebela contra esa fuente antigua y en el código penal ruso contemporáneo se ha establecido este precepto: “Las medidas de defensa social no podrán tener por fin causar sufrimiento físico o humillar la dignidad humana, y no se proponen la retribución o el castigo”. (Código Penal ruso, Art. 9).
El individuo va al crimen por una causa, que es biológica, patológica o social que indica en todos los casos una ceguedad, una irreflexión, una obnubilación, una inclinación humana primitiva o un constreñimiento. En cambio, la pena es el producto reposado de los legisladores, es el resultado de la reflexión, la consecuencia del pensamiento sereno y frío de los jueces. El panorama de la historia de la penalidad es espeluznante. La venganza divina, la política y la venganza social han sido, en todos los tiempos más crueles y reprochables que el delito.
Beccaria, Howard y Marat son tres auténticos revolucionarios del Derecho Penal a quienes se puede considerar como los propulsores del Derecho Penal y Penitenciario Liberal y Científico, aunque ellos en sí no sean penalistas con la acepción que hoy damos a este vocablo.
6.- La filosofía penal
Los siglos XVII y XVIII se caracterizaron por el desarrollo inusitado de las doctrinas filosóficas, como una reacción de pensamiento contra el dogmatismo católico, que se oponía a toda discusión razonadora de los principios establecidos.
La ciencia jurídica se convirtió en Filosofía del Derecho. Partieron los cultivadores de la filosofía jurídica del viejo principio romano del derecho natural, que la naturaleza había enseñado a todos los seres y derivaba de la razón natural. Era el principio contrapuesto al de la revelación; el derecho era absoluto, inmanente, y se obtenía el conocimiento por métodos deductivos, especulativos y abstractos.
Pueden considerarse como precursores de la filosofía penal a Tomás Moro, que escribió Utopía, y a Hobbes, autor del Leviatán. La teoría de los filósofos se destaca en las doctrinas sobre el fundamento del derecho de castigar y sobre el fin de la pena y acerca de estos puntos son importantes los sistemas creados por Bentham, Rousseau, Feuerbach, Kant y Rossi.
6.1.- Explicaciones generales
El objeto de estudiar las teorías de la pena dice relación con lograr determinar ¿Cuál es el significado del acto al que llamamos castigo? ¿Qué sentido tiene para quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a través de los órganos correspondientes de justicia)?
Lo anterior nos lleva a dos preguntas ¿Por qué se Pena? Y ¿Para que se Pena? Se ha tratado de responder de dos formas a estas preguntas.
6.2.- Tesis
En toda agrupación social existe un conjunto de normas que regulan tanto el funcionamiento de los órganos colectivos como las relaciones de los miembros del agregado social y los de éstos con los órganos colectivos.
Radbruch y otros autores piensan que los temas de la Filosofía y las Escuelas corresponden a los filósofos y al Derecho Público. La mayoría sin embargo, convienen en que los penalistas deben ocuparse de esta cuestión. Unos tratan de la filosofía penal al principio y otros al estudiar la pena. La sociedad tiene derecho (salvo una minoría de negadores) a reprimir ciertos actos que dañan su existencia. La pena injusta subleva nuestro espíritu de justicia; pero la lenidad también.
En resumen: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por todos
6.3.- Anti – tesis
Los anarquistas puros niegan en forma absoluta el ius puniendi. El Estado no tiene ese derecho a castigar. La vida y sus relaciones han de organizarse sin ninguna autoridad o gobierno. La conciencia de cada persona y la natural solidaridad, espontáneamente ejercida, son las únicas que deben regir nuestros actos.
Celso N. Solano, comunista colombiano, en una interesante tesis doctoral, afirma que la delincuencia desaparecerá con el triunfo de la sociedad comunista.
En resumen: Anti-Tesis: Seria el delito, la negación de la norma.
6.4.- Síntesis
Para buscar la síntesis entre la tesis del castigo absoluto y la antítesis de que no es necesaria la represión penal, se han formulado teorías absolutas, relativas, mixtas.
Teorías Absolutas: fundamentan el derecho del Estado a castigar o penar en la retribución, como consecuencia jurídica del delito.
Teorías Relativas: señalan a la pena un fin independiente con objetivo político y unitario doble: prevención de delitos y función reparadora de los daños causados por el delito.
Teorías Mixtas: asocian la justicia absoluta con el fin socialmente útil.
En resumen: Síntesis: Seria la pena, el único medio para restablecer el derecho por medio de la “Negación de la Negación de la norma”. Por ende acá la retribución de la norma estaría justificada para mantener o preservar la vigencia del ordenamiento jurídico.
7.- Las escuelas penales
Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el derecho penal y sus problemas.
Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen.
7.1.- Escuela Clásica
El resultado de las teorías de los filósofos de los siglos XVII y XVIII fue la formación de una escuela general de derecho penal cuyos principios se concentraron en los códigos penales promulgados después de la Revolución Francesa que, con algunas adiciones y modificaciones, rigen en la actualidad, y forman el Derecho Penal Liberal, surgido así de la denominada “Época de las Luces”.
César Beccaria fue el iniciador de esta escuela, denominada clásica, siendo sus continuadores, en Italia, Rossi y Carrara; en Francia, Ortolán y Chauveau y Helie; y en España, García Goyena y Pacheco.
7.1.1.- Principios
La doctrina de la escuela clásica señala como objeto de la ciencia penal el estudio de los delitos y de las penas, con descuido del delincuente. Considera como delito, únicamente el hecho previsto de antemano por la ley penal; como fundamento del derecho de castigar, el mantenimiento del orden jurídico por el Estado, esto es, la tutela jurídica de los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, fórmula que se puede resumir en el interés común; y como fin de la pena, el ejemplo y el escarmiento.
Delito: Es una entidad jurídica, abstracta, determinada por la colisión entre las acciones humanas y el derecho. Su esencia es la transgresión de una regla jurídica. Consta de dos elementos: uno interno: la voluntad e inteligencia; el otro externo: el hecho material. Es el resultado de dos fuerzas: la fuerza moral, intención libre y la fuerza material, movimiento muscular, acción.
En el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que diferencian un hecho de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que los hace más o menos graves, y el grado, que torna al delito plenamente o menos plenamente imputable.
La imputabilidad: es la relación del hecho con su autor, siendo éste la causa eficiente del mismo. En la doctrina de esta escuela se clasifica en:
a) Moral: violación de una regla de conducta no incriminada, la falta de caridad.
b) Política: es la que hace responsable al sujeto ante la sociedad.
c) Civil: es la violación de un derecho privativo de los particulares.
d) Física: es la imputación de un hecho involuntario, como un homicidio causal.
e) Legal: es la transgresión de una prohibición de la ley.
La importancia de esta clasificación consiste en que corresponde a los legisladores determinar la imputabilidad política, esto es, los hechos delictuosos, los actos dañosos a la sociedad; y a los jueces determinar las demás, aplicando la ley al conocer de cada caso concreto.
Responsabilidad: exige en el autor del hecho la voluntad de cometerlo, supone el conocimiento suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de escoger este último. La responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral.
El hecho cometido se presume voluntario y sólo se justifica cuando el agente obedece a una autoridad superior, o no puede resistir fuerza insuperable, o no ha podido determinarse libremente a ejecutarlo. Las excepciones mas señaladas son los casos de los menores, de los ebrios y de los locos, distinguiéndose según que los primeros obren con o sin discernimiento, o que la embriaguez sea completa, y la perturbación mental, absoluta o relativa.
7.1.2.- La pena
Es un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el juez. Tiene su fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del Estado de defender los derechos y las libertades de los ciudadanos. Su fin es el restablecimiento del orden externo por medio de la corrección del delincuente, de la confianza que debe inspirarse a los buenos y de la advertencia a los mal intencionados.
Giannitrapani advierte:
Esta idea de pena – castigo evoca los viejos conceptos del talión, de la venganza privada, de la cólera social, gradualmente depurados por la composición obligatoria (de los romanos) por las teorías de la retribución, de la intimidación del derecho natural; cualquiera que sea, su origen es visible: una represión cualitativa del delito. (Vers la synthese du probleme penal, pág. 79).
En resume se tiene pues:
a) El delito es una entidad jurídica que se compone de diversas fuerzas morales y físicas.
b) El derecho de castigar corresponde al Estado a título de tutela jurídica.
c) El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad.
d) La pena es un contenido necesario del derecho.
e) La imputabilidad criminal tiene su fundamento moral.
f) El método de investigación en el derecho penal es objetivo.
7.2.- Escuela Positivista
Esta escuela estudia principalmente la persona del delincuente, y se basa en tesis completamente opuestas a las de la escuela clásica.
7.2.1.- Origen de la teoría
Comienza con los estudios de Lombroso sobre el hombre delincuente, en su organismo, su carácter, sus signos distintivos, su estado de ánimo; es, pues, antropología criminal; continúa con Ferri y Garófalo, quienes se basan en la estadística y estudian las causas de los delitos, siendo así sociología criminal; y se aúnan ambas bases de conocimiento para formar una tercera escuela, llamada Escuela Crítica, Escuela Antropo – Social, de positivismo crítico.
Opina la Escuela Positiva, que la ciencia penal debe estudiar todas las condiciones del reo, naturales y de su vida social, y por eso, es investigación antropológica y sociológica, esta última determinada por la indagación de la razón, motivo o móvil que haya tenido el agente en la perpetración del hecho. La sociología criminal tiene un fin preventivo y no represivo y la pena debe ser sustituida por medidas de seguridad.
La responsabilidad del delincuente es una responsabilidad social, y no moral, resulta de un estado psico – físico peculiar, y no de una voluntad libre y determinada. En consecuencia, los actos delictuosos entran en el círculo de una peligrosidad social, esto es, el delincuente es un ser temible, peligroso, que debe ser eliminado o readaptado. Ferri distinguía las dos clases de peligrosidad: social y criminal. La primera: anterior al delito. La segunda: manifestada con el delito.
Según estas teorías, el sistema penal de la escuela debe ser abolido. La pena no debe ser a dosis determinadas, proporcionadas a la culpa del delincuente, sino a la especial categoría del reo y debe ser indeterminada o sustituirse por una medida de defensa contra la personalidad peligrosa.
Se puede resumir su doctrina:
a) El delito es un fenómeno social en cuya génesis encuentra factores individuales, físicos y sociales.
b) El derecho de castigar corresponde al Estado a título de defensa social.
c) El fin de la pena es la prevención y la readaptabilidad del reo.
d) La pena debe sustituirse por medidas de seguridad.
e) La imputabilidad tiene un fundamento social.
f) El método de investigación es subjetivo.
7.3.- Escuelas Eclécticas
Las críticas contra las escuelas clásicas y positivista han dado nacimiento a escuelas eclécticas que mantienen principios de la clásica y toman otros de la positivista, situándose en un término medio, sin incurrir en las exageraciones de esta última y apartándose de muchos postulados arcaicos del dogmatismo.
Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones. Diferencian el Derecho Penal, al que asignan un método lógico – abstracto, de la Criminología, Penología y Política Criminal, que siguen una sistematización experimental. El crimen es un fenómeno complejo, producto de factores individuales y de factores exógenos.
La condición del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de él un tipo especial, el tipo criminal que señala la escuela positivista pero si debe admitirse una clasificación, la de ocasionales, habituales y anormales.
La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a la responsabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de responsabilidad moral, pero admitiéndose la peligrosidad, temibilidad o estado dañoso para algunos delincuentes.
Esta tendencia dualista de los penalistas críticos o neoclásicos ha influido en la confección de todos los códigos penales promulgados en lo que va transcurriendo del siglo XX.
7.4.- Escuela Humanista
Según la teoría humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como producto de la constante relación entre los individuos. Esta conciencia social es moral. Los fenómenos sociales son la forma de esta conciencia moral colectiva. Así, el Estado no es un Estado jurídico, sino moral, sus deberes son morales; y el Derecho tiene su génesis también en la conciencia moral colectiva, surge de la exteriorización consciente de determinada idealidad; es, pues, pura forma, una parte de la idealidad colectiva.
El delito: es un ilícito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los delitos todos los actos prohibidos por el derecho más no por la moral.
La imputabilidad: se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el hombre es imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad.
La pena: debe consistir en la educación del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para convertir en un magisterio pedagógico las instituciones del sistema carcelario actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad.
7.5.- Escuela Pragmática
El Derecho Penal debe ser eficaz. El sistema penal debe conocerse por sus frutos, por los delincuentes corregidos, intimidados o eliminados. La pena debe ser cierta como idea, eficaz como acción y provechosa por sus resultados, y para lograr estas condiciones, debe buscarse la certeza penal, no según postulados establecidos a priori ni según fines teóricos, sino con un método empírico fundamentado en los resultados de la estadística, en la experiencia de los directores de prisión, esto es, e las investigaciones psicológicas.
En conclusión: Se llama Escuelas Penales al conjunto de postulados o de ideas similares o afines relativos a las ciencias penales. Estas escuelas forman parte de la historia del derecho penal, formando incluso tendencias dogmáticas. Las más importantes por su influencia en las diversas legislaciones penales, son las escuelas Clásica y Positiva.
8.- Historia del Derecho Penal venezolano
En este capítulo dividimos la historia del derecho penal venezolano de acuerdo a los períodos estudiados por Mendoza Troconis:
1. El Derecho Penal Indígena
2. El Derecho Penal Indiano
3. El Derecho Penal Nacional
8.1.- El Derecho Penal Indígena
En el estado – social primitivo de las tribus indígenas venezolanas se desconocía la idea de una justicia colectiva, la justicia era individual, se ejercía por el propio ofendido o por sus parientes.
Los crímenes generales de las tribus venezolanas fueron la antropofagia, el homicidio, la embriaguez y los vicios sexuales.
a) La Antropofagia
Los caribes eran antropófagos, comían carne por costumbre, por venganza o por colaboración de alguna victoria. Las guerras con las otras tribus tenían generalmente por causa la consecución de comida y conservaban los prisioneros con el objeto de engordarlos y tener mayor tiempo fresca la carne humana que, según Cuervo Márquez, “era una de sus mayores delicias”. (Estudios Arqueológicos y Etnológicos, Cap. II, pág. 17).
b) El Homicidio
Los caribes eran crueles y sanguinarios. Muchas tribus cometían homicidios religiosos, sacrificando los niños a sus dioses, y esto siguió sucediendo aún después de adelantada la conquista de los españoles. Generalmente destinaban altas peñas en el monte para sacrificar entre el sol naciente los niños y mancebos, cuya inocente sangre debía aplacar los rigores del dios sol, o lograr la salud de un Cacique, amenazada por grave enfermedad, y la muerte se ocasionaba por medio de la degollación con cuchillos de pedernal.
En la ceremonia para la construcción de templos también existían homicidios, en las cuales, los maderos que servían de columnas se enterraban aplastando los cuerpos vivos de doncellas escogidas.
Existían diversos tipos de homicidios:
Por rito funerario: cuando moría un Cacique se enterraba con él la mujer en quien había tenido más hijos.
Por prejuicios: en la guerra que de ordinario hacían los Caribes, cuando según su cuenta debían de dar el asalto, los que permanecían en el pueblo ponían dos mocetones en penitencia y los sometían al tormento de látigo que sufrían sin quejas hasta morir, porque de su valor y tolerancia dependía que los guerreros pelearan con valentía y obtuvieran el triunfo.
Por adquisición de gloria: algunas tribus exhibían a las empalizadas que rodeaban sus habitaciones los cráneos de sus enemigos, y otras conservaban los pellejos llenos de cenizas colgados en las paredes de sus templos.
c) La embriaguez
Los indígenas eran muy aficionados a la bebida, sus fiestas se reducían a bailes de hombres y mujeres, y por lo común todos eran fúnebres, y en ellos cometían los mayores excesos, originados de la embriaguez, como muertes, heridas, actos sexuales ilícitos, pederastia, etc.
d) Los vicios sexuales y otros delitos
Era corriente en estas tribus la poligamia y especialmente, los jefes y principales tenían cuantas mujeres pudieran mantener, a pesar de que había siempre una favorita, y como estimaban a la mujer como cosa propia, castigaban la infidelidad de la indígena con la muerte, incluyendo el hecho entre los atentados a la propiedad.
Aparte de estos hechos, existía el concepto rudimentario de otros delitos entre las tribus indígenas. Así era el castigo con la muerte para el piache que no curaba a un principal de la tribu, porque estaba en la obligación de dar salud al enfermo.
Otras tribus indígenas practicaban el robo en cuadrila de malhechores para ofrecer parte del botín a sus dioses; más en la mayoría de los casos se castigaba a los ladrones con la muerte.
Resumiendo la exposición precedente, encontramos, pues, que el derecho penal indígena consistía en las costumbres de cada tribu que estimaban ciertos hechos como delitos, principalmente las traiciones, las desobediencias a los mandatos de los jefes, los atentados a la propiedad y a la honestidad y las violaciones religiosas que en muchas tribus el fundamento era la intimidación; y que se castigaba con la muerte a los raptores, incestuosos, adúlteros y pederastas.
8.2.- El Derecho Penal Indiano
Es el Derecho Penal Colonial, se determina peculiarmente por la aplicación de Instituciones jurídicas exóticas, de un país adelantado como España, en lugares de incivilidad.
Los gobernantes de España se vieron obligados a crear otro Derecho, el Derecho Indiano, cúmulo de instituciones que convinieran a los moradores del extenso territorio conquistado, distinto en psicología y ambiente al suelo español, ya sea para proteger a los indígenas, o para acomodar la vida de los españoles.
Estas instituciones se conocen con el nombre de Leyes de Indias, y tenían por objeto adecuar a estas provincias, que exigían un orden jurídico diferente.
Jerónimo Montés explica:
La conquista de América y la gobernación de sus extensos territorios dieron origen a una multitud de Provisiones, Instrucciones, Cedulas, Ordenanzas, Etc. Dictadas en distintos tiempos por los reyes. Antonio Maldonado I Vasco de Puga formaron la primera recopilación ordenada, que comprende todas las disposiciones dadas desde 1525 a 1563, y a la cual siguieron otras en años sucesivos. (Derecho Penal I, 112, pág. 9).
Juicios
La mayoría de los juicios terminaban en cortos días y con escaso expediente, apenas tres semanas de trámites y veinte folios. Los autos y sentencias de los jueces carecían de citas doctrinarias y fundamentos legales; en cambio, aparecían como ordenamientos de la vida y costumbres de los nativos y de los residentes, con disposiciones de orden moral y social.
En los procesos por delitos graves, como homicidios, abigeatos; los jueces coloniales dejaban de aplicar las penas mayores señaladas en las Partidas y en la Recopilación, que eran las leyes más acatadas, para indicar otras menores que conseguían fines distintos del castigo, o amonestaban solamente al reo, y, también, cortaban la causa en providencia, aceptando las proposiciones que hiciera el acusador para armonizar sus relaciones futuras con el acusado y evitar escándalos.
En muchos casos la pena ordinaria de prisión se dejaba incumplida por razones de índole práctica, como desahogar de presos a la cárcel, atender a un trabajo de interés colectivo o aprovechar una oportunidad de remisión de detenidos.
Los estudios del derecho penal indiano señalan, en primer término. La aplicación de la ley en forma diversa según las clases diferenciadas en la sociedad colonial, figurando el español, el mantuano, el guerrero y el sacerdote, como personas privilegiadas, y el indio, el negro y el mulato como dominados. En los procesos recibían distinto tratamiento el sujeto distinguido, según se le titulaba en las actuaciones judiciales, y el miserable, de baja condición, indio pobre o negro esclavo.
No obstante, los indios tenían un Protector, que intervenía en sus causas y leyes que les favorecían, y los pobres gozaban de la representación del Procurador de Pobres; el proceso se desarrollaba ante el fiscal, exigente en el cumplimiento de la ley, y el Protector, Procurador o Defensor insistente en la representación de los nativos.
Instituciones
Se creó en Venezuela la Intendencia de Hacienda y del Real Ejército y el Tribunal consiguiente que entendía de los delitos de comercio ilícito, principalmente en los de contrabando, siendo juez el Intendente o los subdelegados de éste.
Juicio de Residencia: seguía a los capitanes generales, gobernadores y demás funcionarios y se abría tan pronto terminara en sus cargos. Se formaba un Tribunal especial para conocer sus abusos y castigarlos.
Los procesos más comunes de la Colonia se seguían por delitos contra las personas: homicidio, heridas, injuria; o contra la propiedad: hurtos, robos y daños, que eran los más frecuentes.
Por hechos punibles sexuales: concubinato, adulterios, seducciones, violaciones, raptos y sodomía. Las conspiraciones políticas ocupaban el cuarto lugar.
La condena a muerte no se ejecutaba casi nunca.
8.3.- El Derecho Penal Nacional
El tercer período comienza con el trabajo derogatorio de las leyes españolas, inaplicables al reciente orden jurídico creado con la Declaración de la Independencia e inaceptables con la nueva raza venezolana formada durante la época de la Colonia.
La evolución comienza con la dictación de leyes y decretos y con la promulgación del estatuto fundamental, y termina con la codificación.
8.3.1.- Jerarquía en la aplicación de las leyes
El 13 de mayo de 1825 el Congreso dispuso que mientras no se proveía un orden jurídico propio, la jerarquía que debía aplicarse sería la siguiente:
a) Las decretadas y que en lo sucesivo decretara el Poder Legislativo.
b) Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno español en el territorio formado por la República.
c) Las Leyes de Recopilación de Indias.
d) Las de la nueva Recopilación de Castilla.
e) Las de las Siete Partidas.
8.4.- Constitución de 1830
Al declararse la independencia pensaron los legisladores primero en confeccionar el estatuto que diera vida al nuevo Estado. Se promulgó en Valencia el 22 de septiembre de 1830 la primera Constitución venezolana que contiene muchas disposiciones que interesan al Derecho Penal.
Se decretó en ella la libertad civil, se estableció la igualdad entre todos los venezolanos, lo que suprimió la diferencia de tratamiento penal y los privilegios. Se organizaron los principios concernientes a la seguridad individual, y en virtud de ellos, en los negocios criminales ninguno podría ser preso ni arrestado sin que precediese información sumaria de haberse cometido un hecho que mereciera pena corporal y fundados indicios de haberlo cometido la persona que se arrestara.
Se prohibió a los carcelarios la incomunicación de los detenidos, y se dictaron penas para los autores de una arbitraria privación de libertad. Quedaron abolidos el tormento, la confiscación de bienes y toda pena cruel. Entre muchos otros aspectos novedosos para la época.
8.5.- Las Leyes Especiales
La legislación especial también se ocupó en gran número de materias comprendidas en el ámbito del Derecho Penal:
a) Los delitos de traición y políticos.
b) La libertad de imprenta.
c) Se abolió la esclavitud.
d) Se trató la extradición.
8.6.- La Codificación Penal
Los trabajos de codificación penal comenzaron a manifestarse desde 1830. Ese año el Congreso nombró una Comisión para redactar un Código Penal, otra para el de procedimiento criminal y una tercera para una Ley de Jurados.
Sin embargo, sólo el ciudadano Pedro Pablo Díaz, miembro de la Comisión encargada de redactar la Ley de Jurados, presentó al Congreso en 1823 un proyecto para el establecimiento del juicio por jurados.
Así, hubo muchos proyectos de Códigos Penales en la evolución legislativas de Venezuela: los de 1904, 1912, 1916 y 1926. Sin embargo, algunos autores han sugerido reformas urgentes al Código Penal vigente que se deben a la evolución misma del Derecho Penal.
8.7.- Conclusiones
El objetivo trazado se ha logrado: que los bachilleres que cursan el segundo año de Derecho conozcan los fundamentos que soportan la teoría del Derecho Penal; que conozcan las normas que los protegen, que sean capaces de integrar y proponer reformas en esta materia al ordenamiento jurídico interno, y que concienticen la importancia de hacerlo ordinariamente. Asimismo, que conozcan la evolución internacional, es decir, en las distintas legislaciones, de esta rama del Derecho, y que estén capacitados para terminar la introducción del Derecho Penal (Concepto e Historia) y adentrarse en el mundo de las Leyes de esta disciplina.
Bibliográficas
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ISIDRO, Pérez Miguel; Derecho Penal, Parte General. UCV.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar (2005). Ediar Temis (ed.). Manual de Derecho Penal, Parte General, Primera edición edición, Sistemas de Derecho Procesal Penal en Europa, Ramón Maciá Gómez, Cedecs 1995.
DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. (1995). Tipicidad e imputación objetiva, Primera edición edición, Tirant Lo Blanch.
Infografías
http://es.wikipedia.org/wiki/Totemismo
http://es.wikipedia.org/wiki/La_rama_dorada
http://es.wikipedia.org/wiki/Sacrilegio
http://www.watchtower.org/s/biblia/index.htm
http://www.odinismo.com/forum/viewtopic.php?t=963
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penal#Derecho_penal_liberal
http://www.monografias.com/trabajos14/cienciaspenales/cienciaspenales.shtml#pe
http://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtml
http://es.wikipedia.org/wiki/Cesare_Beccaria
http://html.rincondelvago.com/john-howard.html
http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADas_sobre_la_funci%C3%B3n_de_la_pena
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