miércoles, 24 de mayo de 2017

RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR ANIMAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

El dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero. ARTICULO 1979 del Código Civil Peruano.

UTILIDAD: Derecho Comparado, Derecho Civil Peruano

Comentario

Federico G. Mesinas Montero

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CONTENIDO:

1.-       Introducción

2.-       ¡Objetividad!

3.-       Ampliando las causales que eximen de responsabilidad

4.-       Los animales y sus conductas dañosas

5.-       propietario y custodio

1.- Introducción

El Derecho Romano, como lo recuerda Santos Briz, consideró como casos encuadrados en los cuasidelitos cuando un animal causaba un daño sin culpa de nadie, concediéndose acción contra el dueño. Así, mediante la actio de pauperie el perjudicado por los daños causados por el animal podía dirigirse contra el propietario de este para exigirle el resarcimiento del daño o la entrega del animal, alternativas entre las cuales podía elegir el demandado.

Por supuesto que en la actualidad los daños producidos por animales no son tan comunes como en épocas pasadas, en las que se empleaban animales hasta para el transporte e incluso en las ciudades era frecuente taparse con animales propios del campo. No obstante, el tema de un tiempo a acá ha recobrado notoriedad dada una serie de casos de daños ocasionados por animales, principalmente canes de razas consideradas peligrosas, como el american pitbull terrier, entre otros.

El Código Civil peruano, entre otros supuestos específicos de responsabilidad extracontractual, regula en el artículo materia de comentario el régimen de la responsabilidad por los daños producidos por animales. En las líneas que siguen desarrollaremos los alcances de esta norma.

2.- ¡Objetividad!

Como se observa del dispositivo analizado, se atribuye responsabilidad al propietario o custodio por los daños producidos por el animal, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero. Nos adherimos a la opinión de autores nacionales como Espinoza Espinoza, Taboada Córdova o De Trazegnies Granda en el sentido de que la presente es una regla de responsabilidad objetiva, al desprenderse de la norma que el resarcimiento no está supeditado a la negligencia o imprudencia (culpa) del responsable. Es decir, se deben resarcir los daños ocasionados sin que importe si la conducta del propietario o custodio del animal se adecuó o no a un patrón esperado de diligencia.

La regla de objetividad fijada, en todo caso, no inhibe a la víctima del animal, o sus representantes o sucesores, de demostrar la relación de causalidad. Vale decir, debe probar, primero, que el daño se produjo por el hecho del animal, y, en segundo lugar, que el demandado es su dueño o la persona que lo cuidaba. Probará finalmente los daños concretos producidos y el monto indemnizatorio respectivo.

Ahora, no es pacífico en la doctrina que el régimen del Código Civil en materia de daños de animales sea objetivo. León Hilario considera que del Código Civil no se deduce que este sistema de responsabilidad extracontractual pueda calificarse como subjetivo u objetivo. Admitir lo contrario, en su opinión, implicaría, por ejemplo, que en nuestro sistema no operaría ni siquiera uno de los supuestos más evidentes eximentes de responsabilidad, planteado por Trimarchi: la generación de una enfermedad desconocida, atribuible a un animal; pues al no mediar el obrar o la conducta de un tercero, que es la única eximente reconocida en el artículo 1979, el dueño sería responsable.

El autor parte además de una premisa para nosotros totalmente cierta: no todo animal califica como bien riesgoso. En efecto, deben distinguirse los tipos de animales, pues no todos encierran un peligro de daños per se (el régimen de responsabilidad no puede ser igual para la señora que tiene un perro poodle que para quíen se le ocurre criar un tigre). En ocasiones, la calificación de peligrosidad depende no solo de la propia naturaleza del animal sino de factores culturales. El mismo autor cita a Prosser y Keeton, para hacer ver que, por ejemplo, un elefante puede calíficar como bien riesgoso en Inglaterra pero no en Burma, en donde su domesticación es extendida y los daños que producen son menores.

A nuestro parecer se justifica plenamente la regla de objetividad cuando el animal es verdaderamente riesgoso, en los términos expresados. Incluso, como sucede en el régimen peruano, con exclusión de hipótesis de fractura del nexo causal. Finalmente, quien introduce el riesgo de criar un animal feroz debe responder por él en todos los casos, más aún cuando está en mejor posición para evitar el riesgo o siquiera trasladarlo (cheepest cost avoider). Así, pues, por ejemplo, si un terremoto quiebra la jaula del león que se escapa y ataca a alguien no hay razón para no hacer responsable al zoológico, el que incluso pudo trasladar el riesgo de sí mediante un mecanismo de seguro.

Cuando el animal no es (natural o culturalmente) riesgoso, el factor de atribución a aplicar es menos claro. Puede optarse por una regla de objetividad con la posibilidad de alegar todos los supuestos de fractura de nexo causal, pero también podría plantearse una subjetividad con culpa presunta, en los términos que expresa Bianca. Debemos admitir que nos resulta difícil definimos por una de estas reglas, pues en nuestra opinión lo ideal sería que no se regule expresamente esta responsabilidad extracontractual y que el factor de atribución sea definido caso por caso, analizándose las capacidades de prevención de las partes (aunque también puede cuestionarse una solución así teniendo en cuenta que los jueces peruanos no resuelven de modo idóneo los temas de responsabilidad, prefiriéndose las soluciones legales expresas). Pero definitivamente no creemos que elementos como el caso fortuito o la imprudencia de la víctima, sean eliminados de plano como eximentes de responsabilidad para los daños de animales.

Puede apreciarse, por ejemplo, la relevancia del hecho imprudente de la víctima como eximente de responsabilidad. Visintini cita el caso italiano en el que no se consideró responsable al propietario de un perro que al momento de verificarse el evento dañoso se hallaba en un patio atado a una cadena, puesto que la causa exclusiva del daño derivado de una mordida del animal fue el hecho de la víctima, una niña que había entrado al patio no obstante la prohibición establecida por los propietarios. Por el contrario, los jueces condenaron al propietario en un caso en que una señora había entrado a un jardín ajeno, donde los perros estaban en libertad y no estaba obstruido el acceso a terceros extraños.

En suma, y sin perjuicio de las críticas formuladas, para nosotros queda claro que el Código Civil peruano ha optado por una regla de objetividad que no hace distinción alguna por el tipo de animal, a diferencia de otras codificaciones, como el BGB alemán, o la legislación del common law. El problema, en cualquier caso, no estaría tanto en la regla de objetividad misma sino en que se acepte el hecho del tercero como único eximente de responsabilidad, regla sumamente rígida que lleva al propietario o custodio a responder en ocasiones en las que resulta conveniente exigir el comportamiento diligente de la(s) víctima(s). De ahí que deba buscarse un criterio interpretativo que palie esta situación.

3.- Ampliando las causales que eximen de responsabilidad

Como se ha visto, el hecho de que el dueño o el custodio del animal solo puedan alegar la conducta del tercero para liberarse de responsabilidad crea una diferencia relevante entre esta regulación y la regla de responsabilidad objetiva por bien riesgoso (artículo 1970), que admite también como hipótesis de fractura causal al caso fortuito o fuerza mayor y al hecho o imprudencia de la víctima. Es así que si, por ejemplo, una persona ingresa imprudentemente al jardín ajeno y es atacado por un perro, el dueño del animal responderá por los daños pues no nos encontraríamos ante el hecho de un tercero. Distinto sería el caso en que un tercero incite y/o dirija a un perro a atacar a otra persona, pues aquí frente al daño causado por el animal el dueño podrá verse liberado de responsabilidad probando el hecho de tercero.

Hemos advertido lo equivocado que resulta no permitir el caso fortuito y la imprudencia de la víctima como eximentes de responsabilidad en determinados supuestos, particularmente para el caso de animales domésticos o no feroces. Para solucionar esta problemática autores como León Barandiarán o Espinoza Espinoza plantean una interpretación sistemática de los artículos 1979 y 1972 del Código Civil, de modo que se admitan también a dichos eximentes de responsabilidad. Finalmente, “la responsabilidad por el daño ocasionado por los animales es una responsabilidad de tipo objetivo y, por lo tanto, una interpretación sistemática de este supuesto, nos hace llegar a la conclusión de que no se justifica una disparidad de tratamiento con otros casos de responsabilidad objetiva” (ESPINOZA ESPINOZA).

León Hilario opina que no cabe un interpretación sistemática del artículo 1972 pues “esto significaría que considerar que poseer un animal, cualquiera que fuere, equivale siempre a poseer un bien riesgoso o peligroso”. Es de notar, sin embargo, que la problemática no sería grave siguiendo el parecer de este autor en la medida en que para él la responsabilidad por daños de animales del Código Civil peruano no es necesariamente objetiva.

En nuestra opinión, si bien es indudable que no todo animal es riesgoso o peligroso, puede interpretarse que el fundamento del factor de atribución objetivo del artículo 1979 es justamente el riesgo; es decir, que la ley (equivocadamente, claro está) atribuye al común de los animales la calidad de bienes riesgosos, lo que permitiría la aplicación sistemática del artículo 1972. Nótese que ello explicaría la rigidez de la regla del artículo en comentario; esto es, que en la lógica del Código Civil el particular riesgo que deriva de los animales justificaría el hecho de tercero como única causa eximente de responsabilidad.

Por supuesto, el tema es por demás discutible, pero aun si no se acepta que el riesgo informa al artículo 1979, creemos que es menester optar por una interpretación que viabilice la aplicación de las demás causales eximentes del artículo 1972, al ser ello socialmente beneficioso para la prevención de los daños de animales, por lo cual llegado el caso debe seguirse el criterio mencionado de Espinoza Espinoza. Lo importante es encontrar el fundamento para darle al artículo 1979 un alcance más adecuado que el que su literalidad nos ofrece y permitir la aplicación sistemática planteada.

4.- Los animales y sus conductas dañosas

Como lo precisa Alpa, “aquellos eventos esencialmente debidos, no a fuerzas irreprimibles de la naturaleza externa o a hechos imprevisibles e inevitables de terceros, sino a impulsos internos propios de la naturaleza de los animales, no pueden considerarse casos fortuitos por cuanto aun ellos son imprevisibles e inevitables con la común diligencia del custodio”. Y es que aun si el animal está domado o es manso, pueden tener reacciones de agresión o violencia o producir daños con su simple actuar irracional.

La responsabilidad de la que hablamos no está referida a los daños producidos por cualquier animal, sino solo a los que son propiedad o están bajo el cuidado de alguien, a quien debe hacerle soportar los daños “más que por la culpa o negligencia in vigilando, por la exigencia social de hacer soportar los daños procurados por los animales a quien obtiene ventaja de estos: id est cuiuis cómoda eius et incommoda” (ALPA). En ese sentido, no interesan aquí los daños producidos por animales callejeros que no pertenecen a nadie o por animales salvajes que eventualmente pueden encontrarse en la propiedad de un individuo y que ataquen a un visitante o extraño cualquiera.

En la producción misma del daño se exige la intervención activa del animal. Vale decir, no basta con que esté presente un animal sino que el daño debe ser consecuencia de su actuar. Así, por ejemplo, no estaremos ante el tipo de responsabilidad que analizamos si el daño se lo produjo la misma persona porque no supo cómo subirse a un caballo y finalmente cayó al piso. Aquí el animal no participa activamente en la producción del daño, por lo cual el dueño no debería responder.

La participación activa a la que hacemos referencia incluye no solo los daños que el animal produce directamente, como en el caso de un perro que ataca y daña a la víctima, sino también los que se dan de un modo menos directo, como en el típico ejemplo de la vaca que ingresa intempestivamente a una vía de tránsito vehicular y que genera una colisión al obligar a los conductores a realizar maniobras peligrosas para esquivarla.

Otro aspecto que interesa tratar es si la responsabilidad objetiva por el daño causado en estos casos se aplica solo cuando el animal ha actuado con independencia, vale decir que el daño sea consecuencia de su conducta natural; o si también se incluyen supuestos en los que el animal ha sido manejado o dirigido por una persona y como consecuencia de ello se da el daño. Sobre este punto, por ejemplo, autores como Peirano Facio señalan que cuando un animal es la causa determinante de un daño se está frente al hecho del anímal, sin que interese entrar a juzgar la autonomía de la actuación de la bestia, esto es, si el daño se ha cometido por el animal actuando en forma espontánea o si lo ha cometido conducido por el hombre.

Si bien en un trabajo anterior concordamos con la posición recién mencionada, actualmente nos inclinamos por la posición contraria que resume Santos Briz, en el sentido de que el comportamiento del animal tiene que ser manifestacíón de su naturaleza inconsciente, de modo que la responsabilidad queda excluida cuando, aunque no sea culpa del perjudicado, el animal siguió exclusivamente los manejos de otra persona. Y es que el papel del responsable en uno u otro caso (pasiva cuando el animal actúa solo y activa cuando este es conducido a dañar) exige un tratamiento legal diferenciado. Como lo precisa León Hilario, es “distinta la situación si el animal es solo un instrumento para ocasionar daños (como cuando una persona azuza a un perro para atacar a otro) del caso en que el animal actúa por sí solo, dentro de su irracionalidad. En el primer supuesto, es aplicable la cláusula normativa general sobre la responsabilidad civil (en el Código Civil peruano, la primera parte del artículo 1969), y esta pesara sobre el autor a título personal (y no en función de su nexo jurídico con el animal dañador)”.

Finalmente, puede verse que la ley no limita la responsabilidad cuando se trata de animales que se hallen simplemente perdidos o extraviados. Aquí, el dueño del animal se verá obligado a responder aun cuando la pérdida del animal no se produjera por su culpa. del Perú. Lima, 2001. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Normas Legales. Trujillo, 2004. PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extra contractual. Temis, Bogotá, 1981. SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de daños. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. T ABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley, Lima, 2001. VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil, Tomo 11, Astrea, Buenos Aires, 1999.

5.- propietario y custodio

En la mayoría de los casos, quien tiene a su cuidado el animal será también su propietario, de modo que solo contra este podrá dirigirse la víctima a efectos de obtener objetivamente el resarcimiento respectivo. Sin embargo, si quien resulta custodiando al animal dañoso no es el propietario sino un tercero, entonces la víctima debe dirigirse contra este último.

Como lo señala León Hilario, que la responsabilidad involucre al custodio no es sino una imposición de sentido común, pues “no puede exigirse la demostración de un ligamen de propiedad (de un derecho real) respecto del animal, porque se haría sumamente gravosa la situación de los perjudicados”. El custodio es entendido como aquel que tiene un efectivo poder de control y disposición sobre el animal (BlANCA).

En opinión de De Trazegnies Granda, no se exige una previa constitución como guardador del animal para que se adquiera responsabilidad por los daños que produzca. En realidad, dentro de la expresión “todo aquel que lo tiene bajo su cuidado” queda incluida toda persona que detente lato sensu a un animal y responde por los daños que cause. En nuestra opinión, sin embargo, el custodio debe tener poder de control y disposición sobre el animal, pues en caso contrario no excluirá la responsabilidad del propietario.

Sobre este punto, debe tenerse presente que la regla del artículo 1979 no es de solidaridad, por no señalarlo así el Código Civil. Como lo señala Franzoni, la presencia del custodio excluye la responsabilidad del propietario.

Fuente: Código Civil Comentado – Tomo X – Gaceta Jurídica

jueves, 4 de mayo de 2017

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

CONTENIDO:

DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

CAPÍTULO PRIMERO - Derechos

CAPÍTULO SEGUNDO -  Deberes

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La IX Conferencia Internacional Americana,

CONSIDERANDO:

Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad;

Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana;

Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución;

Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias,

ACUERDA:

Adoptar la siguiente

DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

Preámbulo

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.

El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.

Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.

Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.

Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.

Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre.

CAPÍTULO PRIMERO - Derechos

Artículo I.  Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona.

Artículo II.  Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Derecho de igualdad ante la Ley.

Artículo III.  Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado.

Derecho de libertad religiosa y de culto.

Artículo IV.  Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión.

Artículo V. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar.

Artículo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.

Derecho a la constitución y a la protección de la familia.

Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.

Artículo VIII. Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.

Derecho de residencia y tránsito.

Artículo IX. Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Artículo X. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.

Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia.

Artículo XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Derecho a la preservación de la salud y al bienestar.

Artículo XII. Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas.

Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad.

El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado.

Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos.

Derecho a la educación.

Artículo XIII. Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.

Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.

Derecho a los beneficios de la cultura.

Artículo XIV.  Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.

Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.

Derecho al trabajo y a una justa retribución.

Artículo XV.  Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico.

Derecho al descanso y a su aprovechamiento.

Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

Derecho a la seguridad social

Artículo XVII.  Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.

Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles.

Artículo XVIII.  Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.  Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Derecho de justicia.

Artículo XIX. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.

Derecho de nacionalidad.

Artículo XX. Toda persona, legal- mente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres.

Derecho de sufragio y de participación en el gobierno.

Artículo XXI. Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole.

Derecho de reunión.

Artículo XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.

Derecho de asociación.

Artículo XXIII. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.

Derecho a la propiedad.

Artículo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.

Derecho de petición.

Artículo XXV.  Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.

Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad.  Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.

Derecho de protección contra la detención arbitraria.

Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.

Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas

Derecho a proceso regular.

Artículo XXVII.  Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales.

Derecho de asilo.

Artículo XXVIII. Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.

Alcance de los derechos del hombre.

CAPÍTULO SEGUNDO -  Deberes

Artículo XXIX.  Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.

Deberes ante la sociedad.

Artículo XXX.  Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

Deberes para con los hijos y los padres.

Artículo XXXI.  Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria.

Deberes de instrucción.

Artículo XXXII.  Toda persona tiene el deber de votar en las elecciones populares del país de que sea nacional, cuando esté legalmente capacitada para ello.

Deber de sufragio.

Artículo XXXIII. Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquél en que se encuentre.

Deber de obediencia a la Ley.

Artículo XXXIV.  Toda persona hábil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea capaz.

Asimismo tiene el deber de desempeñar los cargos de elección popular que le correspondan en el Estado de que sea nacional.

Deber de servir a la comunidad y a la nación.

Artículo XXXV. Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias

Deberes de asistencia y seguridad sociales.

Artículo XXXVI.  Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios públicos.

Deber de pagar impuestos.

Artículo XXXVII. Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad.

Deber de trabajo.

Artículo XXXVIII.  Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades políticas que, de conformidad con la Ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero.

Deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero.

Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana
Bogotá, Colombia, 1948

Concepto y evolución de los Derechos Fundamentales

Se entienden por derechos fundamentales aquellos derechos de los cuales es titular el hombre por el mero hecho de ser hombre. Es decir, que son poseídos por todo hombre, cualquiera que sea su raza, condición, sexo o religión.

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Contenido:

1.-       LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN

2.-       CONQUISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

2.1.-    Derechos Fundamentales en Grecia

2.2.-    Derechos Fundamentales en Roma

2.3.-    Derechos Fundamentales en la Edad Media

2.4.-    Derechos Fundamentales en el Absolutismo

2.5.-    Declaraciones de Derechos Americana

2.6.-    Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN

Se entienden por derechos fundamentales aquellos derechos de los cuales es titular el hombre por el mero hecho de ser hombre. Es decir, que son poseídos por todo hombre, cualquiera que sea su raza, condición, sexo o religión.

Se designan con varios nombres: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana. Se emplea, en fin, el término derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales constituyen para los ciudadanos la garantía de que todo el sistema jurídico y político se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana.

2.- CONQUISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

El disfrute de los derechos fundamentales ha sido fruto de una continua lucha del individuo frente al Estado, empeñados durante siglos en un pulso en el que, poco a poco, han ido arrancando trabajosamente sucesivos reconocimientos de derecho por parte del Estado, poco propicio a tales concesiones porque comprendía que cada una de ellas representaba una limitación a su poder.

Ni los griegos, ni los romanos, concebían un área de autonomía del individuo frente al Estado; para ambos no existía la libertad individual fuera de la libertad de la ciudad. Particularmente en Grecia la libertad subjetiva se realizaba en unidad espontánea con el fin universal. Sin embargo, esta afirmación general debe ser matizada, tanto por lo que se refiere a Grecia como a Roma.

2.1.- Derechos Fundamentales en Grecia

En Grecia ya los estóicos y el pensamiento sofista entendía la idea de igualdad como natural a los hombres, es en la tragedia «Antígona» donde Sófocles nos habla de la necesidad de respetar leyes no escritas superiores a las del Estado.

2.2.- Derechos Fundamentales en Roma

En Roma, la aportación más importante, aunque mediata e indirecta, es el nivel técnico que alcanzaron los romanos en la defensa del interés individual en el Derecho Privado, avance que sienta las bases para un reconocimiento de los derechos en el área pública.

2.3.- Derechos Fundamentales en la Edad Media

En la Edad Media aparecen las primeras declaraciones de derechos, aunque de forma fragmentaria y con significación equívoca. Las Cartas Magnas, tanto desde el punto de vista de su elaboración, como desde el de sus destinatarios, son documentos estamentales que se limitan a recoger privilegios de un sector social determinado. Su mayor logro está en que estas declaraciones son textos jurídico-positivos, es decir, hacen posible promover con arreglo a ellos una acción ante el juez.

2.4.- Derechos Fundamentales en el Absolutismo

En el Absolutismo es cuando se dan los presupuestos ideológicos necesarios para la aparición de los Derechos denominados fundamentales, debido, sobre todo, al nacimiento del capitalismo y una nueva clase social, la burguesía.

2.5.- Declaraciones de Derechos Americana

Pero es en las Declaraciones de Derechos Americana donde ya nos encontramos con verdaderos textos jurídicos que contienen, no sólo facultades reconocidas a los individuos, sino también la existencia de una conducta, negativa por lo general, del Estado respecto a dichas facultades. Estos derechos son accionables ante el juez, que puede declarar la constitucionalidad de las leyes que los vulneran, contrarían o menoscaban.

2.6.- Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

Mención especial merece la «Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano» de 1 879, en la que se consagra definitivamente los derechos y libertades públicas. Se trata de una proclamación de principios de carácter filosófico que descuida el problema de sus garantías y efectiva realización. Se caracterizan estos derechos, por tratarse de derechos naturales, irrenunciables y universales. Son derechos anteriores a la sociedad, que sólo exigen del Estado una conducta negativa de abstención y respeto. Son derechos absolutos que no admiten condicionamiento alguno. Son derechos individuales que no contemplan la situación de la persona integrada en grupo. Son derechos abstractos, descuidándose los aspectos procesales para exigirlos. Por último, señalar que la Declaración de Derechos contiene, como Declaración que es de Derechos del Hombre y el Ciudadano, derechos civiles, libertades de actuación que plantean la exigencia de la abstención del Estado respecto de un área de autonomía del individuo, y derechos políticos, es decir, de participación en las elaboración de las leyes o en la distribución de las cargas.

sábado, 29 de abril de 2017

Relación y Diferencias entre las Normas de Trato Social y Normas Morales (Derecho – Apuntes)

La bilateralidad de las normas del trato social solo se pone de manifiesto cuando estamos en compañía de otra persona, estas no tienen sentido cuando estamos en la soledad de nuestra habitación.

Contrario a lo expuesto las normas morales son esencialmente unilaterales, actúan sobre la conciencia del individuo sin necesidad de referir su conducta a otro sujeto.

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CONTENIDO:

1.-       Bilateralidad de las normas del Trato Social y Unilateralidad de las normas morales

2.-       Exterioridad de las normas del Trato Social e Interioridad de la moral.

3.-       Autonomía de la moral y Heteronomía del Trato Social

4.-       Incoercibilidad de las normas morales y del trato social

1.- Bilateralidad de las normas del Trato Social y Unilateralidad de las normas morales

La bilateralidad de las normas del trato social solo se pone de manifiesto cuando estamos en compañía de otra persona, estas no tienen sentido cuando estamos en la soledad de nuestra habitación.

Contrario a lo expuesto las normas morales son esencialmente unilaterales, actúan sobre la conciencia del individuo sin necesidad de referir su conducta a otro sujeto.

2.- Exterioridad de las normas del Trato Social e Interioridad de la moral.

En el trato social a diferencia del derecho basta solamente que nuestros actos para con los demás sean realizados con tacto y finura, sin importar que este haya sido con fingimiento o con auténtica expresión de afecto, quien saludo con afabilidad y cortesía ha cumplido cabalmente.

La exterioridad de las normas del trato social se hace ostensible en las palabras que constituyen su léxico: buenas maneras, buenos modos.

La palabra decoro significa ornato, viene de la palabra decorar y el trato social esta palabra se traduce como el de “etiqueta”, o el adorno usado para decorar la faz de un objeto.

Las normas morales al tener por ámbito de vigencia la interioridad de las personas Gustavo Radbruch resume la diferencia entre ambas con la siguiente frase: “El contraste de la bondad sin maneras de las clases populares, con las maneras sin bondad de la “buena sociedad”

3.- Autonomía de la moral y Heteronomía del Trato Social

En relación a la norma moral, para que está cree obligaciones concretas en un sujeto, es preciso que éste, sintiéndose ligado a su imperativo por la voz de su conciencia, en una actitud previa a todo cálculo de situaciones e intereses, reconozca íntimamente su validez.

Las normas del trato social imponen una conducta formal sin pretender sin pretender adhesión íntima y obligan sea cual fuere la opinión (adversa o favorable) del sujeto. Implica una regulación que viene de fuera, ajena por entero al sentir del individuo, llamado heteronomía.

4.- Incoercibilidad de las normas morales y del trato social

Las normas del trato social tienen en común con las normas morales, el carecer de coercibilidad para vencer la resistencia del sujeto y lograr por la fuerza su cumplimiento:

- Por mucho vigor que los motivos morales adquieran en la intimidad del sujeto, nunca constituyen una fuerza fatal e irresistible; no constituyen una imposición inexorable de la conducta debida.

- Y de la misma forma, por muy fuerte que sea la presión externa que apoye una regla del trato, y por mucho alcance que ese influjo social pueda adquirir en la conciencia del sujeto, si el individuo quiere faltar a la regla, el círculo en que ésta impera carece de poder para imponerle cumplimiento.

¿Qué son las Normas del Trato Social? (Derecho – Apuntes)

NORMAS DEL TRATO SOCIAL

Las normas del trato social consisten en que únicamente conminan a quienes están presentes dentro del ámbito que rigen y solo por el tiempo de permanencia en él ejm las costumbres nacionales las puedo dejar en el lugar cuando voy de viaje y someterme a las costumbres del otro país.

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CONTENIDO:

1.-         DISTINTAS DENOMINACIONES DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL.

2.-         CARACTERIZACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL

3.-         VALORES DEL TRATO SOCIAL

La conducta humana además de estar dirigida por las normas morales y jurídicas también se regula por las normas del trato social y estás son a su vez la decencia, el decoro, la buena crianza,, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto social, la gentileza, las normas del estilo verbal, etc.

1.- DISTINTAS DENOMINACIONES DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL.

Estás reglas de conducta reciben a su vez varias denominaciones:

- “Convencionalismos sociales”: El término convención significa “Acuerdo de voluntades” y nada más alejado de esta clase de preceptos: no se conviene previamente con quien se está o estará en relación, la forma de saludar, portarse en la mesa, preferir un asiento, etc.

- “Usos sociales”: Está palabra es amplia ya que las normas del trato social y además de las normas morales, religiosas y jurídicas, también se expresan por este medio, es decir a través de los usos y costumbres sociales.

- “Reglas del trato exterior”, denominación hecha por Nicolai Hartmann.

- “Reglas del Trato social”, denominada por Recaséns.

- “Normas del Trato Social”. Será la denominación que usaremos en nuestro estudio.

2.- CARACTERIZACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL

La esfera de acción de las normas del Trato social está determinada por la amplitud de los distintos círculos y grupos que se forman en la sociedad, según la situación económica, política, religiosa, cultural, deportiva y funcional de sus miembros. En la integridad de estos agregados sociales también influyen la edad, el sexo, la vecindad y el idioma doméstico de las personas.

- Cada centro de actividad social posee un sistema propio de normas de trato social; la realidad nos muestra que una reunión tiene exigencias distintas según sus participantes sean obreros o gentes de clase media, lo que para unos está bien para otros no ejm un acto que para un joven es admisible, puede resultar indecoros para un anciano.

- Las normas del trato social consiste en que únicamente conminan a quienes están presentes dentro del ámbito que rigen y solo por el tiempo de permanencia en él ejm las costumbres nacionales las puedo dejar en el lugar cuando voy de viaje y someterme a las costumbres del otro país.

- La mayor parte de las normas del trato social son de origen consuetudinario. La tradición trasmite de generación en generación las costumbres sociales del pasado y juntamente con las otras normas van modelando el espíritu de las personas.

- La gravitación de las normas del trato social en la conducta de las personas es variable. Existen jerarquías en las normas cuando suelen sobreponer sus preceptos con gran eficiencia.

3.- VALORES DEL TRATO SOCIAL

Ya habíamos anticipado que el valor de las normas jurídicas es la JUSTICIA, de las normas morales EL BIEN y el valor relevante delas normas del trato social es el DECORO.

Los valores del trato social son éticos por cuanto encauzan la conducta, y al hacerlo mitigan los roces que producen los intereses opuestos y a veces excluyentes de los hombres. Confieren cierto hálito de belleza y gallardía a las relaciones humanas ejm no es suficiente saludar, sino que además este acto requiere delicadeza y efusión.

¿Qué son las Normas Morales? (Moral y Derecho - Apuntes)

Tanto las normas jurídicas como las normas del trato social rigen la conducta humana, pero la intención que anima a unas y otras es distinta.

La norma moral procura que el hombre a lo largo de su vida, en cada uno de sus actos, aún en los mínimos, realice el BIEN. El bien, valor supremo de la ética, rector máximo y evaluador de la conducta humana.

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CONTENIDO:

1.-       DIFERENCIA ENTRE NORMAS MORALES Y JURÍDICAS

2.-       UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DERECHO

3.-       INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

4.-       COERCIBILIDAD DEL DERECHO E INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL

5.-       AUTONOMÍA MORAL Y HETERONOMIA JURÍDICA

6.-       SANCIONES MORALES Y JURÍDICAS

1.- DIFERENCIA ENTRE NORMAS MORALES Y JURÍDICAS

Tanto las normas jurídicas como las normas del trato social rigen la conducta humana, pero la intención que anima a unas y otras es distinta.

La norma moral procura que el hombre a lo largo de su vida, en cada uno de sus actos, aún en los mínimos, realice el BIEN. El bien, valor supremo de la ética, rector máximo y evaluador de la conducta humana.

La norma moral exige que la persona en su actuar llegue a una pureza de intenciones absoluta y las motivaciones de su comportamiento sean correctas, busca que cada uno logre su “auto santificación”, es decir, que su conciencia no tenga nada reprochable.

Las normas jurídicas, que también pertenecen a la ética, tratan de que el hombre plasme en su conducta un valor superior: la JUSTICIA. La justicia es una valor social porque requiere la interacción de por lo menos dos personas para establecer una relación, que por su ponderada rectitud y equilibrio pueda calificarse de justa.

Es así que el derecho procura establecer y conservar la armonía de las personas dentro de la sociedad, a fin de mantener su cohesión e impedir la disgregación de sus miembros por luchas internas.

La diversidad de propósitos separa la norma moral y jurídica.

- La moral persigue y procura cristalizar en la existencia del hombre EL BIEN.

- La norma jurídica se propone llevar a cabo en la vida humana LA JUSTICIA.

2.- UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DERECHO

El mandato moral es llamado a cumplirlo una persona y que ese comportamiento le significa un verdadero ascenso espiritual; contribuye a la superación de la ética y a su perfeccionamiento individual. El cumplimiento o incumplimiento del deber moral tiene consecuencia positiva o negativa en el que la omite o práctica: “Quién mal anda, mal acaba”.

Al imperativo moral, por ser inmanente a la conciencia, le basta una sola persona, de ahí que es unilateral.

El mandato jurídico aprovecha no a quien debe acatarlo sino a aquella otra persona titular de la pretensión y autorizada para exigir el cumplimiento de la conducta ordenada. En este caso siempre hay dos personas: pretensor o sujeto activo y obligado o sujeto pasivo, en otras palabras deudor o acreedor. El vínculo entre estos dos sujetos hace del derecho una relación bilateral.

- El derecho es imperativo – atributivo: obliga a una persona y simultáneamente atribuye a otra la facultad de demandarle que cumpla.

- La moral es solamente imperativa: impone una acción a un individuo y a nadie otorga la potestad de exigirle.

3.- INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

La norma moral alcanza su plenitud en el individuo aislado, su campo son las intenciones o la conciencia del individuo.

La norma jurídica enlaza dos o más personas y se la reconoce por su sentido social, el plano exterior de la conducta, la parte externa de los actos, es nuestro comportamiento en cuanto toca o afecta a alguien.

Todo acto humano tiene esas dos fases:

- Las conductas internas ejm los pensamiento, se manifiestan exteriormente en actitudes especiales.

- Los actos externos, en cuanto conscientes, provienen de una resolución interna.

Es así que un mismo acto es pasible de ambas valoraciones, jurídica y moral al mismo tiempo.

Un acto es relevante para el derecho cuando trasciende de su autor y de alguna manera atañe a otra persona, lo cual no impide que paralelamente sea objeto de evaluación moral.

4.- COERCIBILIDAD DEL DERECHO E INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL

Para que un deber moral sea tal y se concrete en un individuo, es preciso que éste se halle persuadido de su obligatoriedad. El sujeto obligado por la norma moral debe reconocer en el fondo insobornable de su conciencia, el valor inherente a la conducta prescrita, sin este fundamento no existe deber moral concreto para el hombre.

Esta peculiaridad del mandato moral espontáneo en el interior del sujeto que debe cumplirlo, se llama Autonomía, que expresa la suficiencia de uno para darse, aceptar por sí, para sí y ante sí su propia regla de conducta.

La obligación jurídica es establecida por el derecho de una manera externa, desde fuera, con independencia de lo que piensa el sujeto. El individuo está obligado a la conducta que le señala el derecho, todos los hombres aún los que ignoran sus conminaciones, están sometidos a su observancia. Por eso las normas jurídicas son Heterónomas (entidad que recibe de otra la regla a que se somete).

5.- AUTONOMÍA MORAL Y HETERONOMIA JURÍDICA

La coercibilidad de la norma jurídica consiste en lograr su cumplimiento, si es preciso con amenaza de la fuerza, cuando la voluntad del sujeto es adversa. Imponer además a todo trance una conducta debida e impedir por todos los medios la realización de lo prohibido, siempre que ambas cosas sean posibles en la práctica.

La incoercibilidad de la moral supone y requiere la espontánea decisión del individuo para que su conducta sea valiosa. Solo el acto libre, incontaminado de otros intereses subalternos o egoístas tiene relieve moral.

6.- SANCIONES MORALES Y JURÍDICAS

La palabra sanciones se refiere al de castigo o penalidad, cada especie de estás normas está munida de sanciones para los casos de violación de sus preceptos.

- La normas moral por su parte cuenta con el remordimiento,, el reproche de la conciencia, la vergüenza de sí y el sentimiento de culpa, del que brota el arrepentimiento por la desobediencia.

- El derecho ofrece una amplia gama de medidas punitivas como la privación de la vida, encarcelamiento, resarcimiento de daños y perjuicios, multas, etc.

¿Cuál es la Concepción Tridimensional del Derecho? (apuntes)

La concepción tridimensional del Derecho se refiere a las dimensiones o ámbitos en que se expresa el Derecho.

CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

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CONTENIDO:

1.-       Dimensión Fáctica

2.-       Dimensión Normativa

3.-       Dimensión Axiológica o Valorativa

1.- Dimensión Fáctica

Comprende todos los hechos sociales de manera objetiva que suceden en la realidad y que provocan cambios, determinando nuevas formas jurídicas acorde con el momento histórico que se vive en una sociedad determinada.

A este nivel corresponden las siguientes ciencias : Sociología, Sicología, Antropología, Historia, Ciencia Política, Economía; que contribuyen con la serie de datos que investigan , que recogen y que aplican a la realidad, a la normativa jurídica.

Las ciencias jurídicas auxiliares que se encuentran en este nivel son la Sociología Jurídica, la Antropología Jurídica, la Sicología Jurídica y la Historia del Derecho, las mismas que se constituyen en disciplinas jurídicas importantes que recogen una serie de datos que servirán de base para la nueva normativa de cambio.

2.- Dimensión Normativa

Comprende la estructuración de la teoría general del Derecho, que está compuesta por la Dogmática jurídica, la lógica, la Técnica Jurídica y el Derecho Comparado. Está dimensión se expresa en la Ciencia Jurídica o Ciencia del Derecho, constituyéndose en la primera perspectiva científica del derecho.

Como proyección de está dimensión se encuentra el deber ser, como el mayor nivel de conocimiento, donde se destaca la Filosofía del Derecho. Las disciplinas destacadas para la ciencia jurídica son: la Ontología Jurídica y la Teoría de la Ciencia Jurídica.

3.- Dimensión Axiológica o Valorativa

Está compuesta por la Filosofía, la Ética y la Lógica, que es una continuación de la perspectiva científica, porque todos los aspectos de la norma jurídica y en sí de todo el Derecho debe estar dirigido por los valores, es decir, por la normativa axiológica.

Está dimensión comprende la Política Jurídica y como rama de análisis del derecho se encuentra la Axiología Jurídica.

CAPITULO IV LA OBLIGACIÓN JURÍDICA (Hans Kelsen)


Hans Kelsen.
TEORÍA PURA DEL DERECHO
4ta edición

CONTENIDO:

1.-       OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

2.-       ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JURÍDICA SIN SANCIÓN?

3.-       OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

1.- OBLIGACIÓN JURÍDICA Y OBLIGACIÓN MORAL

La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria. Decimos que hay obligación moral de conducirse de la manera prescrita por la moral. La noción de obligación moral coincide, pues, con la de la norma moral que prescribe una conducta determinada. El que acata la norma cumple una obligación moral y el que no la acata enfrenta o viola dicha obligación.

Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo está jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condición de un acto coactivo.

Como ya lo hemos visto[1], el legislador omite a veces establecer un acto coactivo para sancionar la conducta contraria a la prescrita. En este caso no hay verdadera obligación jurídica de conducirse de la manera prescrita. Hay solamente lo que los romanos llamaban una obligatio naturalis, opuesta a la obligatio juris. Sin duda, el acto del legislador tiene subjetivamente el sentido de prescribir una conducta determinada, pero objetivamente ese acto no es una norma jurídica y de él no puede resultar ninguna obligación jurídica. En efecto, es imposible referir este acto a la norma fundamental del orden estatal como la hemos formulado más arriba[2].

2.- ¿PUEDE CONCEBIRSE UNA OBLIGACIÓN JURÍDICA SIN SANCIÓN?

La situación sería diferente si el derecho no estuviera definido como un orden coactivo, pues la regla de derecho no establecería una relación entre una condición y un acto coactivo. Diría simplemente que en ciertas condiciones un individuo debe conducirse de una manera determinada. En este caso la norma fundamental se enunciarla así: “Los hombres deben conducirse de la manera prescrita por las autoridades establecidas conforme a las reglas contenidas en la primera Constitución.” La sanción dejaría de ser un elemento esencial del derecho y cualquier prescripción de una autoridad que establezca la Constitución, o establecida conforme a la misma, sería una norma jurídica. La conducta prescrita constituiría el contenido de una obligación jurídica sin que pudiera preguntarse si existe una norma complementaria que establezca una sanción para la conducta opuesta.

En esta hipótesis, las normas jurídicas no se distinguirían de las normas de una moral positiva. Esto es evidente en los casos en que las unas o las otras han sido creadas por vía de la costumbre. Pero inclusive el hecho de que una norma jurídica haya sido dictada por una autoridad específica, por un legislador, no la distinguiría de las normas emanadas de una autoridad moral, tal como Jesucristo o Zoroastro, pues en tal caso la autoridad jurídica y la autoridad moral estarían basadas cada una, en último análisis, sobre una norma fundamental presupuesta.

Si la coacción no fuera un elemento esencial del derecho, sería necesario distinguir dos clases de obligaciones jurídicas: aquéllas cuya violación es sancionada con un acto coactivo y las que carecen de este carácter. Pero ambas serían verdaderas obligaciones jurídicas, y en el caso en que su violación no fuera sancionada por un acto coactivo no habría ninguna diferencia entre la conducta del individuo que ejecuta su obligación y la del que la viola. Una ciencia del derecho que formulara la norma fundamental sin introducir en ella la noción del acto coactivo fallaría, pues, en su tarea primordial, que es la de hacer resaltar la diferencia esencial existente entre el derecho —como técnica social específica— y los otros órdenes sociales. El derecho es el único que tiene el carácter de orden coactivo. De la misma manera, si la comunidad jurídica (el Estado en particular) no es caracterizada por el hecho de estar constituida por un orden coactivo, no es posible distinguirla de otras comunidades igualmente constituidas por órdenes normativos.

La distinción que hemos hecho más arriba[3] entre norma primaria y norma secundaria, entre regla de derecho primaria y regla de derecho secundaria, ya no tiene razón de ser si el acto coactivo no es un elemento esencial del derecho. La proposición de que en tales condiciones los hombres deben conducirse de una manera determinada es entonces una regla de derecho completa y no una regla de derecho secundaria subordinada a una regla de derecho primaria que relaciona una sanción a un hecho ilícito. En el supuesto de que el legislador no se contentara con prescribir una conducta determinada, sino que prescribiera o permitiera una sanción para la conducta opuesta, la ciencia jurídica podría formular dos reglas de derecho: la primera hace constar la obligación de conducirse de una manera determinada y la segunda la obligación o la autorización de ejecutar un acto coactivo en caso de conducta contraria. Tendríamos así dos reglas de derecho para describir las situaciones jurídicas en las cuales interviene una sanción y una sola regla de derecho cuando el legislador se limita a prescribir una conducta determinada sin prever sanción para la conducta contraria. Pero esto supone que el derecho no sea definido como un orden coactivo.

3.- OBLIGACIÓN E IMPUTACIÓN

Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de derecho, una obligación jurídica puede tener por objeto cualquier conducta prescrita por una norma jurídica, según el sentido subjetivo del acto que ha creado esta norma. Por el contrario, si el acto coactivo es un elemento esencial de la regla de derecho, solamente la conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar el contenido de una obligación jurídica.

En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo como una consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es necesario que este acto forme el contenido de una obligación jurídica. Cuando una regla de derecho afirma que en tales condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado, esto no significa que en presencia de una obligación jurídica sea siempre necesario aplicar la sanción.

Muchas normas jurídicas no prescriben una conducta determinada; se limitan a permitirla o a autorizarla, con lo cual la conducta contraria no es la condición de una sanción, de tal manera que la conducta permitida no constituye el contenido de una obligación.

Las normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el sentido de una prescripción como el de una autorización. Las sanciones del derecho internacional general, tales como las represalias y la guerra, están solamente autorizadas, y ningún Estado tiene obligación de recurrir a ellas cuando es víctima de un acto ilícito. En cambio, dicha obligación puede ser establecida por un tratado que agrupe cierto número de Estados en una comunidad internacional. Se presenta entonces bajo la forma de una obligación de recurrir a las represalias o a la guerra contra todo Estado que viole ciertas disposiciones fundamentales del tratado, obligación que se encuentra sancionada por los actos coactivos previstos en el tratado mismo. Hay aquí una verdadera obligación jurídica; en tanto que ningún Estado viola el derecho internacional general si se abstiene de recurrir a las represalias o a la guerra contra un Estado responsable de un acto ilícito.

Esto supone, como hemos visto, que la obligación de conducirse de una manera determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condición de una sanción establecida por una norma jurídica. No hay, pues, obligación de ejecutar una sanción salvo en el caso de que la inejecución de esta sanción sea a su vez la condición de un nuevo acto coactivo. Ahora bien, es preciso que esta cadena de sanciones se detenga en alguna parte, de tal modo que siempre habrá normas jurídicas que establecerán sanciones cuyo incumplimiento no será la condición de una nueva sanción. En otros términos, habrá siempre sanciones que no formarán parte del contenido de una obligación jurídica. Esto vale para todos los órdenes jurídicos positivos, presentes, pasados o futuros. Algunos de ellos no conocen siquiera ninguna sanción que sea el contenido de una obligación jurídica. Tal es el caso, como lo hemos visto, en el derecho internacional general. Del mismo modo, la vendetta, sanción característica de los órdenes jurídicos primitivos, no forma el contenido de una obligación jurídica, ya que su incumplimiento no es la condición de una nueva sanción. En caso de asesinato los parientes de la víctima no tienen la obligación jurídica devengarse del matador y los miembros de su familia. En cambio tienen, es verdad, una obligación religiosa de hacerlo, pero si no la cumplen no serán objeto de ninguna sanción jurídica.

Esto no quita, por otra parte, a los derechos primitivos su carácter de órdenes jurídicos, dado que estos derechos establecen la obligación jurídica de abstenerse de matar, al instituir la sanción de la vendetta, de la misma manera que el derecho internacional general impone a los Estados la obligación jurídica de abstenerse de actos ilícitos estableciendo las sanciones de las represalias y la guerra. Los derechos primitivos y el derecho internacional general pueden, pues, ser descritos con la ayuda de las reglas de derecho que establecen una relación entre una condición y una sanción que es la consecuencia: “Si se ha perpetrado un asesinato, la vendetta debe ser ejercida contra el asesino y los miembros de su familia”; “Si un Estado comete un acto ilícito, las represalias o la guerra deben ser dirigidas contra ese Estado”. Pero si el incumplimiento de la sanción no es la condición de una nueva sanción, no hay obligación jurídica de ejercer la vendetta o de recurrir a las represalias o a la guerra. Para que estemos en presencia de una norma jurídica es esencial que sea establecida una sanción, pero no es necesario que la ejecución de la misma tenga el carácter de una obligación jurídica.

Cuando una regla de derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe ejecutar un acto de coacción a título de sanción, deja abierta la cuestión de saber si este individuo está obligado o solamente autorizado a ejecutar la sanción. Esto dependerá de la existencia o de la ausencia de una norma jurídica que tenga la significación objetiva de prescribir una sanción, es decir, establecer una nueva sanción para el caso en que la primera no fuera ejecutada. Si faltara tal norma, no habría obligación, sino solamente autorización de ejecutar la primera sanción.

La expresión “debe ser”[4] que figura en la regla de derecho indica solamente el sentido específico de la relación establecida por toda ley social entre una condición y su consecuencia; esta relación tiene el carácter de una imputación. En otros términos, el “debe ser” tiene aquí un sentido puramente lógico y está desprovisto de toda significación moral o jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica.


[1] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[2] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[3] Ver Capítulo III - d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos

en normas jurídicas

[4] Capítulo III – 2.- El Deber ser como categoría

domingo, 23 de abril de 2017

ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN MÉXICO

El surgimiento del Derecho Administrativo se encuentra en Francia, a partir de la Revolución Francesa, la cual tenía como principal finalidad el terminar con el feudalismo. Si bien pueden considerarse como antecedentes históricos los Tribunales Administrativos franceses; no se puede suponer la existencia del Derecho Administrativo como tal. Puesto que el Derecho Administrativo como conjunto de normas o como disciplina que estudia a éstas, es relativamente nuevo.

Utilidad: Derecho Administrativo, Derecho Administrativo Mexicano, Origen del Derecho Administrativo.

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CONTENIDO:

1.-         EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA.

1.1.-          CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS

1.2.-          ETAPA DEL CONSEJO DEL ESTADO FRANCÉS

1.3.-          ETAPA EVOLUTIVA DEL CONSEJO DEL ESTADO FRANCÉS

2.-         ANTECEDENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN MÉXICO.

2.1.-          ESQUEMA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MEXICANA

2.2.-          TIPOS DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS MEXICANAS

1.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA.

El surgimiento del Derecho Administrativo se encuentra en Francia, a partir de la Revolución Francesa, la cual tenía como principal finalidad el terminar con el feudalismo. Si bien pueden considerarse como antecedentes históricos los Tribunales Administrativos franceses; no se puede suponer la existencia del Derecho Administrativo como tal. Puesto que el Derecho Administrativo como conjunto de normas o como disciplina que estudia a éstas, es relativamente nuevo.

La historia demuestra que el fenómeno estatal se ha desarrollado con apoyo en las Instituciones administrativas, las cuales han quedado sujetas en su organización y funcionamiento a una regulación jurídica conformada por las órdenes, reglas y disposiciones correspondientes, lo cual pudiera significar que, como conjunto de normas, el derecho administrativo proviene de tiempo inmemorial.[1]

Continuando en este mismo orden de ideas, el nacimiento de este Derecho en Francia, encuentra su mayor auge durante la época de la Asamblea Constituyente como producto de la sistematización de los principios racionales que fundan la acción administrativa, las atribuciones del Poder Público, los caracteres esenciales de las instituciones administrativas, así como los intereses y derechos del hombre.[2]

1.1.- CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS

Una de las Instituciones jurídicas francesas, que más empuje proporcionó al desarrollo del Derecho Administrativo fue el Consejo de Estado Francés,[3] el cual a través de su evolución logró que el Derecho Administrativo evolucionara junto con él. Cuando surge el Consejo de Estado Francés goza de una facultad de justicia “retenida”, que consistía en el derecho que tenía el Rey de resolver él mismo la última instancia en cualquier proceso.

1.2.- ETAPA DEL CONSEJO DEL ESTADO FRANCÉS

Durante esta primera etapa del Consejo del Estado Francés, conocida como el Antiguo Régimen, se necesitó de la creación de tres instituciones fundamentales: Servidumbre, Parlamento y Estados Generales.

La Servidumbre consistía en la adscripción de un ser humano a una extensión de tierra que se veía obligado a cultivar y de la cual no podía ser separado, de modo que era vendido o donado con ella.

El Parlamento, se trata de un tribunal de justicia con carácter soberano que conocía no solo de los asuntos que le estaban especialmente atribuidos, sino también de varios casos de apelación.

Los Estados Generales son la asamblea constituida por los tres estamentos u órdenes reconocidos por el Antiguo Régimen: la Nobleza, el Clero y el denominado “Tercer Estado”[4].

1.3.- ETAPA EVOLUTIVA DEL CONSEJO DEL ESTADO FRANCÉS

En la segunda etapa evolutiva del Consejo del Estado Francés, evolución que debe mencionarse fue más por cuestiones históricas que por motivos jurídicos, comienza con la adjudicación a este órgano, de una justicia delegada, la cual consistía en la competencia para decidir en lo contencioso administrativo, lo que le permitió erigirse, en el más importante de los tribunales administrativos franceses y simultáneamente, en consejero del poder central. Aunado a esto se da en Francia la separación de poderes dividido en una jurisdicción o poder judicial y la jurisdicción o poder administrativo.

2.- ANTECEDENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN MÉXICO.

En México el antecedente más antiguo del Derecho Administrativo se encuentra desde el año 1810, cuando Miguel Hidalgo inició el movimiento de Independencia y tuvo la necesidad de nombrar lo que en la actualidad se consideran como los primeros Secretarios de Estado que serían respectivamente, el del Despacho de Hacienda, y el de Gracia y Justicia[5]

Además de este nombramiento, existen muchos otros decretos de la Soberana Junta Provisional Gubernamental del Imperio Mexicano que permiten comprobar el surgimiento del Derecho Administrativo, al respecto Jorge Fernández Ruíz[6] menciona como los decretos más destacados los siguientes:

El de 5 de octubre de 1821, en cuya virtud, habilitó y confirmó provisionalmente a las autoridades existentes, para el ejercicio de la administración de la justicia y demás funciones públicas; el Decreto de 12 de octubre de 1821 mediante el cual se asignó sueldo anual, retroactivo al 24 de febrero del mismo año, al regente del Imperio, Agustín de Iturbide; y el Reglamento para el Gobierno Interior y Exterior de las Secretarías de Estado y del Despacho Universal expedido mediante Decreto de 8 de noviembre de 1821.

A través del transcurso del tiempo el Derecho Administrativo Mexicano ha sufrido diversas transformaciones las cuales se vieron plasmadas en las diferentes Constituciones. Pareciera que el Derecho Administrativo cambiará a la par de cada sucesión presidencial, ya que estas traían consigo modificaciones a la estructura administrativa, y como consecuencia al Derecho objeto de este estudio.

Sin embargo en ninguna Constitución anterior a la actual y ni siquiera en esta, contemplaron la posibilidad de la existencia de un órgano jurisdiccional que dirimiera controversias entre los particulares y autoridades administrativas, debido al rígido principio de la división de poderes.

El documento Constitucional donde se origina un mayor auge del Derecho Constitucional es en la Constitución de 1917, puesto que se insertaron diversos artículos que hacen alusión o tienen injerencia con el Derecho Administrativo, tales artículos son considerados para la mayoría de los autores como las bases del Derecho Administrativo Mexicano.

Por considerarse de suma relevancia se hace mención de los artículos principales contenidos en la mencionada Constitución, debido a que el texto original de esta Carta Magna ha sufrido innumerables reformas, se debe comentar además; que dichas reformas fueron aportando actualizaciones y mejoras a la rama del derecho público que hoy es conocido como Derecho Administrativo.

2.1.- ESQUEMA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MEXICANA

Los artículos a los que hacemos referencias son: Artículos. 3, 16, 21, 27, 28, 89, 90, 92, 115, 124, 126, 127,128 y 134[7]

Mediante estos artículos se concibió un esquema de administración Pública distribuido en cinco ámbitos distintos: Federal, del Distrito Federal, de los Territorios Federales, Estatal y Municipal.

2.2.- TIPOS DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS MEXICANAS

La administración Pública se diseñó bajo dos tipos de unidades administrativas: la Secretaría de Estado y el Departamento Administrativo. Más tarde mediante las reformas se incorporaron el esquema de la descentralización administrativa y la empresa de participación estatal.

Como podemos observar, es esta Constitución la que sienta las bases para la creación y desarrollo del Derecho Administrativo, puesto que hasta la actualidad las figuras creadas desde 1917, siguen prevaleciendo sólo que con las respectivas adecuaciones para su correcta inserción en el mundo jurídico moderno.


[1] Jorge Fernández Ruiz, Derecho Administrativo y Administración Pública. México 2009. p.81.

[2] Jorge Fernández Ruiz., op. cit., p. 86.

[3] El Consejo de Estado es el Supremo órgano consultivo del Gobierno, y funciona además como última instancia de la jurisdicción administrativa.

[4] El tercer Estado era para aquellos que no pertenecían ni a la nobleza ni al clero.

[5] Felipe Tena Ramírez. Leyes fundamentales de México, México 1995. p.23.

[6] Jorge Fernández Ruiz, Derecho administrativo y administración pública, México, 2009. p.92.

[7] Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México, pp. 817-931.

sábado, 15 de abril de 2017

Capitulo III Definición del derecho (Hans Kelsen)

Hans Kelsen.

TEORÍA PURA DEL DERECHO

4a edición

CONTENIDO:

1.-         EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX

2.-         EL DEBER SER COMO CATEGORÍA

2.1.-          a) El deber ser considerado como idea trascendente

2.2.-          b) El deber ser considerado como categoría de la lógica trascendental

2.3.-          c) Retorno al derecho natural y a la metafísica

3.-         EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO

3.1.-          a) La sanción

3.2.-          b) El derecho es una técnica social

3.3.-          c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza

3.4.-          d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos en normas jurídicas

4.-         NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA

1.- EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XIX

El carácter ideológico de la doctrina tradicional, a la cual se opone la Teoría pura, aparece ya en la definición que da del concepto del derecho. Ella sufre aún hoy la influencia de la teoría conservadora del derecho natural, que, como lo hemos ya destacado, parte de una noción trascendente del derecho. En la época en que esta teoría estaba en su apogeo, la filosofía tenía también un carácter esencialmente meta- físico y el sistema político imperante era el de la monarquía absoluta, con su organización policial. Cuando la burguesía liberal la traslada al siglo XIX, se manifiesta una reacción muy clara contra la metafísica y la doctrina del derecho natural. En correlación estrecha con el progreso de las ciencias experimentales y con el análisis crítico de la ideología religiosa, la ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural y se vuelve hacia el positivismo.

Pero esta evolución, por radical que haya sido, jamás fue completa. El derecho ya no es más considerado como una categoría eterna y absoluta. Se reconoce que su contenido varía según las épocas y que el derecho positivo es un fenómeno condicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar. No obstante, la idea de un valor jurídico absoluto no ha desaparecido del todo. Subsiste en la idea moral de justicia, que la ciencia jurídica positivista no ha abandonado. Por más que el derecho sea netamente distinguido de la justicia, estas dos nociones permanecen ligadas por lazos más o menos visibles. Se enseña que un orden estatal positivo no puede pertenecer al dominio del derecho si de alguna manera no tiene un contacto con la idea de justicia, ya sea alcanzando un mínimo moral, ya esforzándose, aunque de modo insuficiente, por ser un derecho equitativo y justo. El derecho positivo debe, pues, responder, en

alguna medida, por modesta que sea, a la idea del derecho. Pero el carácter jurídico de un orden estatal, es admitido naturalmente de antemano, de tal manera que la teoría del mínimo moral no es más que una forma bastarda de la doctrina del derecho natural, cuya finalidad es legitimar el derecho positivo.

Esta teoría bastaba en los tiempos relativamente tranquilos en que la burguesía había consolidado su poder y reinaba cierto equilibrio social. La ciencia jurídica no extraía, sin duda, todas las consecuencias posibles del principio positivista al que oficialmente adhería, pero en él se inspiraba, sin embargo, en amplísima medida.

2.- EL DEBER SER COMO CATEGORÍA

En la versión que traducimos aparece la palabra “deber” cuando, en rigor de verdad, corresponde la expresión “deber ser”, que es la traducción del sollen alemán empleado por el autor. Con ello, se precisa adecuadamente la distinción entre el deber jurídico y el deber ser como simple vínculo imputativo o cópula de la lógica normativa. (N. del T.)

2.1.- a) El deber ser considerado como idea trascendente

Esta adhesión reticente al positivismo aparece claramente en el concepto de norma bajo el cual se subsume el derecho positivo. Se insiste en la idea de que las normas jurídicas no son idénticas a las normas morales, pero no se pone en duda que la moral constituye un valor absoluto. Aunque parece que esta posición tiene por único fin hacer resaltar mejor el valor puramente relativo del derecho, el simple hecho de que la existencia de un valor absoluto no sea puesta en duda por la ciencia jurídica tiene fuerza suficiente para influir sobre la noción misma del derecho. Ahora bien, si tanto el derecho como la moral tienen un carácter normativo y si el sentido de la norma jurídica se expresa, como el de la moral, en la idea del deber, el valor absoluto que es propio de la moral se comunica, en cierta medida, a la noción de norma jurídica. Si de una acción se dice que está prescrita por el derecho, que debe ser, no podremos liberarnos enteramente de la idea de que esa acción es buena, justa y equitativa. En este sentido la ciencia jurídica positivista del siglo XIX, cuando define al derecho con la ayuda de la noción de norma, no está exenta de cierto elemento ideológico.

2.2.- b) El deber ser considerado como categoría de la lógica trascendental

La Teoría pura del derecho se esfuerza por eliminar este elemento ideológico al brindar una definición de la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral.

Como lo hemos visto, la regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras que en la ley natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia. Pero tanto en un caso como en el otro se trata de una relación funcional específica establecida entre los elementos de un sistema dado, el del derecho o el de la naturaleza. La causalidad, en particular, no tiene otra significación, si se la despoja del sentido mágico metafísico que tenía primitivamente, cuando se veía en la causa, de manera completamente animista, alguna fuerza secreta que extraía de sí misma su efecto. Las ciencias de la naturaleza no pueden, por otra parte, renunciar a una causalidad así purificada, porque al establecer una relación entre los hechos dados a nuestro conocimiento responde, de la única manera posible, al postulado de la inteligibilidad de la naturaleza.

La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad. Kant ha demostrado que la causalidad no es una idea trascendente, por lo tanto metafísica, sino una categoría de la lógica trascendental, un principio gnoseológico que permite comprender la realidad natural. También es verdad que para este filósofo el deber es una idea moral y no una categoría lógica. Tampoco supo eliminar la metafísica, a la que conmoviera en su filosofía de la naturaleza, cuando formuló su filosofía del derecho inspirada en la doctrina tradicional del derecho natural. La Teoría pura del derecho, que es una teoría del derecho positivo, o sea de la realidad jurídica, traspone el principio de la lógica trascendental de Kant y ve en el deber ser, en el “sollen”, una categoría lógica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Coloca así la imputación en el mismo plano que la causalidad y le asigna un carácter radicalmente antimetafísico y antiideológico, posición que es rechazada con vigor por la doctrina tradicional del derecho, poco dispuesta a admitir que el orden social de la Unión Soviética sea un orden jurídico que tenga los mismos títulos que el de la España franquista o el de la Francia democrática y capitalista.

2.3.- c) Retorno al derecho natural y a la metafísica

A partir de la conmoción social provocada por la Primera Guerra Mundial, la teoría tradicional del derecho tiende a retornar, en todos los aspectos, a la doctrina del derecho natural, de la misma manera que la filosofía tradicional retorna por completo a la metafísica prekantiana. Las ideologías políticas a las cuales la nobleza feudal de principios del siglo XIX recurrió para luchar contra la burguesía han sido utilizadas de nuevo por esta misma burguesía cuando se ha encontrado en una situación política análoga.

La Teoría pura del derecho, al extraer las últimas consecuencias de la filosofía y de la ciencia jurídica del siglo XIX, originariamente positivistas y antiideológicas, se opone de la manera más clara a los teóricos que reniegan de la filosofía trascendental de Kant y el positivismo jurídico.

3.- EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO

3.1.- a) La sanción

La categoría lógica del deber ser o de la norma nos da tan sólo el concepto genérico y no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son, al igual que el derecho, órdenes normativos, y las reglas que sirven para describirlos tienen la misma forma lógica; en ambos casos una consecuencia está ligada a su condición por vía de una imputación. Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia entre el derecho y la moral. Ella aparece en el contenido de las reglas que los describen. En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un derecho estatal la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada. Es la reacción específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos.

Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos de conducta humana calificados de inmorales.

La sanción, en cambio, desempeña un papel esencial en las normas religiosas. Para los pueblos primitivos la muerte, la enfermedad, la derrota militar o la mala cosecha son sanciones infligidas a causa dé los pecados. Las religiones más evolucionadas enseñan

que el alma era castigada en otro mundo por los pecados cometidos en éste. Pero todas estas sanciones son de naturaleza trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrehumanos. Las sanciones jurídicas, por el contrario, son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres. Constituyen, pues, un elemento de la organización social. Desde este ángulo el derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.

Los juristas del siglo XIX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica. En este punto la Teoría pura del derecho continúa la tradición positivista del siglo pasado.

La afirmación de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo de los órdenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia. Ello es el resultado de investigaciones empíricas sobre el contenido de los órdenes sociales positivos. La ciencia jurídica puede, pues, elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo que tenga el carácter de una sanción debe ser ejecutado cuando tal condición se haya cumplido. Con esta labor no sólo define la estructura lógica de las reglas de derecho, sino también su contenido, dado que indica uno de los elementos materiales de los órdenes sociales que califica de jurídicos.

La regla de derecho, que habíamos considerado en primer término en su aspecto puramente formal de ley normativa, adquiere así un contenido material específico, de la misma manera que la forma lógica de la ley causal se convierte en ley natural (por ejemplo, la ley de la gravitación universal) cuando expresa el resultado de una serie de observaciones empíricas.

Los problemas lógicos que hemos examinado precedentemente son comunes a todas las ciencias normativas, puesto que la forma lógica de las reglas de derecho es idéntica a la de las otras leyes sociales normativas. Si la ciencia del derecho se limitara a estos problemas constituiría solamente una parte de la lógica. Pero, en cuanto aborda la cuestión del contenido específico de las reglas de derecho, sale del dominio de la lógica para pasar al del derecho propiamente dicho. El problema jurídico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en este punto la lógica es impotente para resolverlo. Únicamente la ciencia jurídica puede lograrlo examinando el contenido de los diversos derechos positivos, de la misma manera que el contenido de las leyes naturales no resulta de un examen lógico sino de observaciones empíricas referidas a los fenómenos de la naturaleza.

3.2.- b) El derecho es una técnica social

Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción como un mal y se esforzarán por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presión que así ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea.

Por consiguiente, las normas jurídicas, lo mismo que todas las otras normas sociales, sólo se aplican a las conductas humanas; únicamente el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo con ésta. Los hechos que no consisten en una acción o una omisión de un ser humano, los acontecimientos exteriores al hombre, no pueden figurar en una norma jurídica, salvo que estén en estrecha relación con una conducta humana, ya sea como condición o como consecuencia. Cuando los órdenes jurídicos primitivos aplican sanciones a los animales o a las cosas e intentan así regular su conducta, actúan según la concepción animista en virtud de la cual los animales y las cosas tienen un alma y se conducen de la misma manera que los hombres.

Si el derecho es una técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, falta examinar en qué medida alcanza su fin. Puede preguntarse a este respecto por qué razones la mayor parte de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho. Ahora bien, es difícil establecer que su obediencia al derecho esté dada por la amenaza de un acto de coacción. En muchos casos intervienen más bien motivos religiosos o morales, el respeto a los usos, el temor de perder la consideración de su medio social o simplemente la ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario al derecho.

Como veremos más adelante[1], la concordancia entre un orden jurídico y la conducta de los individuos a los cuales se dirige tiene una gran importancia para la validez de este orden, pero de aquí no se sigue que haya que atribuirla necesariamente a la eficacia del orden mismo. Tal concordancia nace a menudo de ideologías, cuya función es la de suscitar o de facilitar el acuerdo entre el derecho y los hechos sociales.

La técnica específica del derecho, que consiste —recordémoslo— en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de vista, el derecho es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener.

3.3.- c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza

El derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho como un orden de coacción, queremos indicar que su función esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece así como una organización de la fuerza. El derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coacción tiene, cualquiera que sea el orden jurídico positivo, el carácter de un acto ilícito.

Los individuos autorizados por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan en calidad de órganos de la comunidad constituida por este orden. Podemos decir, pues, que la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas.

3.4.- d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos en normas jurídicas

La norma fundamental de un orden jurídico estatal puede, por lo tanto, ser formulada así: si una condición determinada conforme a la primera Constitución se realiza, un acto coactivo, determinado de la misma manera, debe ser ejecutado.

Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jurídica describe el derecho positivo de un Estado reposan sobre la hipótesis de esa norma fundamental y son construidas además sobre el mismo esquema, dado que comprueban una relación entre una condición y un acto coactivo que debe ser la consecuencia. Expresan la significación objetiva de los actos por los cuales el derecho es creado y luego aplicado. En su sentido subjetivo estos actos son normas, pues prescriben o permiten una conducta determinada, pero es la ciencia del derecho la que les atribuye la significación objetiva de normas jurídicas. Puede darse el caso de que un órgano de una comunidad jurídica realice actos que no tengan la significación subjetiva de una norma. Por ejemplo: un legislador o un juez que enuncie una teoría, emita un juicio de valor moral o compruebe un hecho. Una Constitución puede declarar que los hombres nacen libres e iguales entre ellos, o que el fin del Estado es el de asegurar la felicidad de los ciudadanos. Una ley puede afirmar que la costumbre no es un hecho creador de derecho, sino simplemente la prueba de una norma jurídica existente. Un juez puede declarar en su sentencia que considera su decisión como justa o que tiene el deber de proteger a los pobres contra los ricos.

Estas afirmaciones no tienen ninguna relación con la norma fundamental del orden jurídico y la ciencia del derecho no está en condiciones de reconocerles una significación jurídica objetiva. Se trata de elementos jurídicamente indiferentes respecto de la Constitución, de la ley o de la sentencia judicial de las que forman parte. La jurisprudencia romana diría: pro non scripto habeantur.

4.- NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA

Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción es prescrita. Inversamente, una conducta está jurídicamente prescrita sólo si la conducta opuesta es la condición de una sanción.

Una norma jurídica puede ser formulada en términos que prescriban o prohíban una conducta determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los códigos penales no prohíben expresamente la comisión de un crimen o un delito. No dicen que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se limitan a definir los diversos crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo, los códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda; definen las distintas clases de contratos y prevén que, en caso de inejecución por una de las partes, el acreedor puede demandar ante un tribunal para que ordene la ejecución forzada de los bienes del deudor.

Por el contrario, encontramos leyes que prescriben una conducta determinada sin que la conducta contraria sea la condición de una sanción. En este caso estamos en presencia de una simple expresión de deseos del legislador que no tiene alcance jurídico. Es lo que hemos denominado un elemento jurídicamente indiferente. Así, una ley prescribe a todos los ciudadanos celebrar el aniversario de la Constitución, pero no prevé ninguna sanción con respecto a aquellos que se abstengan. Al no traer aparejada ninguna consecuencia jurídica la conducta contraria a la prescrita, la ciencia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma jurídica.

Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción; por ejemplo: “El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una pena de dos a cinco años de prisión.” Aquí tenemos una norma jurídica completa, que contiene todos los elementos necesarios. Una norma que se limitara a imponer la obligación de hacer el servicio militar sería incompleta, dado que no indicaría cuál es la sanción en caso de violación de esta obligación. Debe ser, por lo tanto, completada para convertirse en una verdadera norma jurídica.

Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Paralelamente, la ciencia del derecho describe estas dos clases de normas formulando reglas de derecho primarias o secundarias, pero una regla de derecho secundaria es de hecho superflua, pues supone la existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendría ninguna significación jurídica, y esta regla de derecho primaria contiene todos los elementos necesarios para la descripción de la norma jurídica completa.

Destaquemos, por otra parte, que no puede deducirse lógicamente la regla de derecho secundaria de la regla de derecho primaria de la misma manera que pasamos de la proposición “todos los hombres son mortales” a la conclusión de que “Pablo es mortal”. Así la obligación de hacer el servicio militar no se deduce lógicamente de una regla de derecho primaria que prescribe o permite sancionar a los soldados que no respondan a una orden de marcha. En realidad, hay identidad entre la proposición que afirma que un individuo está jurídicamente obligado a cumplir el servicio militar y la que dice que debe ser sancionado si no lo cumple. La primera expresa exactamente la misma idea que la segunda, y esta identidad es la consecuencia de nuestra definición del derecho que hemos considerado como un orden coactivo, y de nuestra definición de la regla del derecho, en la cual vemos una proposición según la cual en ciertas condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado con carácter de sanción.


[1] CAPÍTULO IX LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO.- d) Validez y eficacia de una norma jurídica particular

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