jueves, 6 de abril de 2017

ORIGEN DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO (Apuntes)

Pese a que muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaut.

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CONTENIDO:

1.-          ¿Qué es la escuela histórica del derecho?

2.-          ¿Cuáles son los orígenes y antecedentes de la escuela histórica?

2.1.-         Origen de la escuela histórica.

2.2.-         Thibaut y su propuesta de codificar.

2.3.-         Negativa a la codificación por Savigny.

2.4.-         Surgimiento de la escuela histórica.

3.-          El romanticismo jurídico.-

3.1.-         El origen de la escuela histórica del derecho y su relación con el romanticismo.

3.2.-         Características del pensamiento romántico.

3.3.-         Postulado fundamental del pensamiento romántico.

3.4.-         Convicción.

3.5.-         El derecho en las convicciones de un pueblo. Idea del pensamiento romántico.

3.6.-         Surgimiento de la escuela histórica del derecho.

3.7.-         Consecuencias de la escuela histórica.

4.-          Críticas a la Escuela Histórica del Derecho

4.1.-         La comunidad jurídica

4.2.-         Vínculo jurídico entre los miembros de un pueblo y la conciencia individual.

4.3.-         El alma popular y las características nacionales.

4.4.-         Concepto de la nación y las características nacionales.

La escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en el Alemania durante el s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.

Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior trasplante del Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica distinta.

Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho romano. La escuela histórica terminaría por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemán), a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf von Ihering, quien defendía una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.

La escuela histórica del derecho.

1.- ¿Qué es la escuela histórica del derecho?

Es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el siglo XIX.

¿Cuál es el origen del derecho según la escuela histórica del derecho?

Según la escuela histórica del derecho, el origen del derecho se encuentra en la base de la evolución histórica de un determinado pueblo, manifestado en costumbres y tradiciones.

¿Cómo surge, o cuál es la causa del surgimiento de "la escuela histórica del derecho"?

Surge como oposición al movimiento codificador.

¿Cuál era el objetivo del movimiento codificador?

El movimiento codificador pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos en códigos.

¿Cómo el movimiento codificador obtuvo mayor importancia?

El movimiento codificador tuvo mayor importancia a raíz de la codificación francesa, que tuvo como resultado el código civil francés.

¿Entre los partidarios más notables de la "escuela histórica del derecho" quienes figuraban?

Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid.

¿Cual es el aporte que dejó la "escuela histórica del derecho"?

El aporte fue que terminó por establecer una "jurisprudencia de conceptos".

2.- ¿Cuáles son los orígenes y antecedentes de la escuela histórica?

2.1.- Origen de la escuela histórica.

¿Cuál es el inicio de la "escuela histórica"?

Pese a que muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaut.

2.2.- Thibaut y su propuesta de codificar.

¿Cómo defendió Thibaut la necesidad de codificar un cuerpo normativo?

Éste último publicaría en 1814 "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana.

2.3.- Negativa a la codificación por Savigny.

¿Por qué Savigny no estaba de acuerdo con codificar un cuerpo normativo?

Savigny le respondería ese mismo año en un famoso texto titulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho".

Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión.

Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo.

Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más separada que antes.

2.4.- Surgimiento de la escuela histórica.

¿Cuál fue la plataforma o sustrato de donde surgió la escuela histórica?

Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en los círculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influiría decisivamente en Eichhorn y Jakob Grimm, este último, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que irían más allá del mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiada por el Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el salto desde el mundo jurídico al mundo científico.

3.- El romanticismo jurídico.-

Escuela histórica del derecho.-

3.1.- El origen de la escuela histórica del derecho y su relación con el romanticismo.

¿Cómo se entiende a la escuela histórica del derecho y cuáles su relación con el romanticismo?

Por escuela histórica del derecho se entiende una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).

3.2.- Características del pensamiento romántico.

¿Cuál es la característica del pensamiento romántico?

La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los espíritus. Al lado de los hombres hay espíritus que influyen en su destino, ya favoreciéndolo o dañándolo. Esta creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo.

3.3.- Postulado fundamental del pensamiento romántico.

¿Cuál es el postulado fundamental del pensamiento romántico?

Su postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de alma, también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado científicamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad.

3.4.- Convicción.

¿Qué significa convicción?

Convicción. f. convencimiento. || 2. Idea religiosa, ética o política a la que se está fuertemente adherido. U. m. en pl. No puedo obrar en contra de mis convicciones.

3.5.- El derecho en las convicciones de un pueblo. Idea del pensamiento romántico.

¿Dónde está el derecho en las convicciones de un pueblo, o el alma de un pueblo?

El pensamiento romántico nos dice que los pueblos están dotados de alma y que el alma se expresa en convicciones, Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente. Esto quiere decir que entre las convicciones de un pueblo está el derecho, en el alma de un pueblo está el derecho.

3.6.- Surgimiento de la escuela histórica del derecho.

¿Cuáles fueron las causas que dieron origen a la escuela histórica del derecho?

El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán.

Thibaut insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello por su posición antes dicha. Y se salió con la suya.

3.7.- Consecuencias de la escuela histórica.

¿Cuáles fueron las consecuencias de la escuela histórica?

Las consecuencias prácticas de la escuela histórica fueron las siguientes:

a) Aversión[1] contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección[2] por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.

b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular.

Conclusión: se pone mayor interés en conocer el carácter espiritual del pueblo para así poder aplicar el derecho a originada en la costumbre.

c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular.

Conclusión: sólo se investigación si el derecho está fundado en la voluntad popular, si este derecho está fundado en la voluntad popular no tendrá censura ni rechazo del espíritu popular.

4.- Críticas a la Escuela Histórica del Derecho

¿Cuáles son los principios de la Escuela Histórica?

  • La escuela histórica parte del principio de que el pueblo es una cosa corpórea con un alma propia.

¿Según Gieke cuál es la Esencia de las comunidades humanas?

  • Según ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades reales corpóreo - anímicas.

¿Es sostenible la teoría de Gieke?

  • Esto es insostenible desde ambos puntos de vista. El pueblo como “cosa corpórea”, y el “alma del Pueblo”.

4.1.- La comunidad jurídica

  • Una comunidad jurídica no es un cuerpo en el espacio.
  • El concepto de una comunidad jurídica de hombres
    • no puede fundarse en el-atributo de la extensión en tres dimensiones.
    • Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpóreo está su característica esencial.

Critica: La comunidad jurídica no puede ser un cuerpo en el espacio, es una comunidad de fines que tiene sus fines propios. Esta es una contradicción de la Escuela Histórica del Derecho. Por eso Savigny acepta que un grupo de juristas positivise (escriba) normas surgidas de la costumbre.

4.2.- Vínculo jurídico entre los miembros de un pueblo y la conciencia individual.

  • No puede decirse otra cosa de la representación de individualidades colectivas como seres vivos y animados.
  • Con ello se transferirá al pueblo la representación de la conciencia individual.
    • Tal transportación es científicamente aceptable sólo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto.
    • Esto sucede con la representación de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo.
    • Este es el conjunto de hombres jurídicamente ligados de un modo concreto y total, sin que implique necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia.

Un pueblo no puede tener conciencia individual pero si los miembros de un pueblo están jurídicamente ligados, solo el hombre individualmente puede tener conciencia propia porque tiene una psiquis propia.

  • El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente
    • no es sólo mítico sino contradictorio.
    • Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debería representar un fenómeno natural cognoscible[3], lo que precisamente no quiere la escuela histórica.

4.3.- El alma popular y las características nacionales.

El alma popular no debe confundirse con las características nacionales o sean las características individuales relativamente uniformes que se pueden observar en ciertos grupos humanos.

4.4.- Concepto de la nación y las características nacionales.

El concepto de nación aparece en una convivencia orgánica que deriva en general de una misma procedencia u origen. Se completa por la solidaridad consciente que se presenta con más o menos vigor según el lugar y el tiempo. De ahí surge una cierta concordancia de la vida y la acción.

Las características nacionales de un pueblo varían con el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente su influencia. También se entrecruzan constantemente con influencias internacionales si bien acostumbran a predominar sobre ellas.

La justificación teórica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la existencia de órdenes distintos que en realidad sólo se manifiestan por el derecho.

Los hombres viven ineludiblemente en círculos concéntricos[4] (figuras que tienen círculo común). La idea del llamado cosmopolitismo en el sentido de una reglamentación jurídica sin órdenes distintos es una quimera. Sólo el concento y la idea del derecho como modos formales normativos de la voluntad tienen importancia general e incondicional para todos los hombres. En tal carácter son de aplicación y observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero a la esencia del pensamiento jurídico corresponde la categoría de la soberanía. Esta es la directriz lógica de una voluntad jurídica que lleva en sí el fin de su destino. Esta directriz lógica sólo tiene aplicación práctica en los diversos órdenes jurídicos ya que sin estos no se comprende el concepto del derecho. Sólo dentro del marco de esta condición es admisible una unión internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la soberanía de cada comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurídicas del individuo humano han de respetar su rango de fin en si. Teóricamente no se justifica que una nación, buscando


[1] Aversión. f. Rechazo o repugnancia frente a alguien o algo

[2] Predilección. f. Cariño especial con que se distingue a alguien o algo entre otros.

[3] cognoscible. adj. conocible.

[4] concéntrico, ca. adj. Geom. Dicho de figuras y de sólidos: Que tienen un mismo centro.

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