Actividad Procesal Defectuosa – Nulidad (Argentina)
Proceso: Penal
Categoría: Forense Penal
AUTOS “ SOBISCH JORGE OMAR S/ PTA. INFRACCIÓN ARTICULO NRO 248 C.P. “ EXPTE NRO 21.950.-
OBJETO; CONTESTA VISTA ART 311 DEL CPPC.
SEÑOR JUEZ;
IGNACIO ARMANDO DI MAGGIO, Agente Fiscal integrante de la Agencia Fiscal de delitos contra la Administración Pública, con domicilio legal en Antártida Argentina Nro 353 de Neuquén, ante V.S. se presenta y respetuosamente manifiesta;
OBJETO; Que en tiempo y forma vengo a contestar la vista conferida a fs. 442 por considerar cumplida la etapa instructoria, no quedando pendientes de realización medidas investigativas en relación al hecho que se atribuye provisionalmente al encartado.-
Si bien es cierto el art 311 del CPPC., determina que cuando el Juez considere completa la instrucción penal, correrá vista a la acusación privada y a la pública para que cada una de ellas exprese sus conclusiones, la sola circunstancia de que en el presente tramite no se haya respetado el orden que determina el artículo citado, es decir, el hecho que primeramente se corra vista al Ministerio Publico Fiscal, en lugar de hacerlo en relación a la Querella particular, no genera efecto pernicioso alguno, toda vez que tal inobservancia no está conminada con la sanción de nulidad procesal.-
En tal sentido expresa Alberto Binder, que “ …. La razón principal del desarrollo de los capítulos anteriores es la necesidad de llamar la atención sobre la importancia de analizar la dimensión sustancial del sistema de garantías, que se expresa a través de sus formas y no su dimensión externa, afincada en el puro formalismo o en la consideración superficial del quebrantamiento de ellas.- La nulidad por la nulidad misma, se funda en una verdadera ideología del ritualismo cuyas raíces históricas ya hemos destacado.- Ella no es únicamente una defensa hueca de las formas, sino la utilización de esas formas para el cumplimiento de otras finalidades.- Si no se advierte esto, puede parecer que la visión ritualista es equivocada pero inofensiva.- Nada más alejado de la realidad.-” En síntesis, la llamada “ nulidad por la nulidad misma” o defensa ritual del proceso, no es una actividad “ menor” o un simple mal funcionamiento de los sistemas judiciales.- Al contrario, es la expresión final de toda una estructura del proceso, de una concepción de la administración de justicia y de una cultura especifica, que hemos dado en llamar, la cultura inquisitiva. Pero además, la ideología del ritualismo, ha moldeado incluso una forma de ejercicio de la abogacía, preocupada por desviar la atención de la actividad jurisdiccional del problema central hacia los incidentes, del conflicto primario y originario hacia el laberintos de las formas, mientras que la solución del caso se construye por fuera de los Tribunales.” La nulidad es la solución final, la ultima respuesta, y por eso mismo, no es conveniente seguir manteniendo los múltiples sentidos para la voz “ nulidad “ ya que eso genera confusiones en el sistema y tampoco se puede hacer girar la teoría de la actividad procesal defectuosa alrededor de la idea de nulidad.- ““ El incumplimiento de las formas procesales ”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Pag 84 y 93.-
Considero que estas reflexiones del autor, son aplicables a la situación de autos.- Entiendo que ésta inobservancia procesal, lejos de afectar las garantías de rango supra legal que el ordenamiento constitucional les reconoce a las partes, contrariamente a ello beneficia a la Querella particular, en tanto el acusador privado cuenta con la inestimable ventaja de conocer al momento de formular sus conclusiones cual es el criterio que el Ministerio Publico Fiscal sostiene en relación a la forma en que debe decidirse el presente proceso judicial resolviéndose el conflicto de intereses suscitado.-
Ya hemos sostenido con anterioridad en otra resolución de ésta Agencia Fiscal de delitos contra la Administración Pública que “….. sabido es que en el proceso penal se enfrentan distintos intereses que buscan desequilibrar la balanza a su favor. Así como se sostiene que el M.P.F. representa el interés de la sociedad y que el objetivo del imputado es evitar el castigo, el ofendido por el delito también ingresa en la escena del proceso a fin de obtener una respuesta a su pretensión ” Dr. Santiago Martínez, “ Desestimación de la Denuncia y Derechos del Ofendido, Actividad Procesal del Ministerio Publico Fiscal” , Tomo II, pág. 239, Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2008.-
También hemos adherido a la idea de que “ ……Para cumplir con las exigencia constitucional de “ legalidad”, ( Art. 120 de la Constitución Nacional), los Agentes Fiscales tienen la obligación de ser objetivos en su actuación, debiendo procurar la verdad sobre la acusación que preparan o sostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos y conclusiones; resulte contraria o favorable al imputado. La persecución del delito, es una actividad que abarca también la responsabilidad de buscar las pruebas que permitan formular fundadamente una acusación contra quien aparezca responsable, el sostenimiento y acreditación de aquella ante un tribunal de juicio y la petición concreta de una pena ( si correspondiere). Este deber de objetividad tiene su reflejo en los códigos procesales, que autorizan al Ministerio Publico Fiscal a pedir el sobreseimiento o requerir la absolución del imputado e incluso interponer recursos en su favor.- El Ministerio Publico Fiscal, no es un acusador “ a outrance ” ; sus requerimientos estarán orientados por lo que en “ derecho constitucional, penal y procesal penal corresponda, “ pues solo así cumplirá bien su función de procurar la acción de la Justicia.- “ Dr. Cafferata Nores, José I., El Imputado, Estudios, Edit. Mediterránea, p.12, Cba, 2004.-
El mismo autor sostiene en otra de sus obras “…… los principios de reserva y legalidad penal ( nullun crimen, nulla poena sine proevia lege ) se proyectan sobre la persecución penal, condicionando primariamente su iniciación ( y lógicamente su subsistencia), a que se plantee la hipótesis de un hecho que al momento de su presunta comisión, se encuentre caracterizado como delictivo por la ley sustantiva. Si el hecho carece de relevancia alguna para el derecho criminal y esto aparece así inicialmente, sin ninguna necesidad de investigación ( o si la irrelevancia resulta luego de practicar una mínima averiguación, al solo fin de aclarar o verificar éste extremo) resultará injustificada cualquier injerencia de la justicia penal en el caso.-” Cafferata Nores, José Ignacio, El Archivo por falta de tipicidad penal en la investigación penal preparatoria, “ Proceso Penal y Nuevos Estándares y Controversias ” , Edit. Mediterránea, Cba, 2008.-
Se le reprocha provisionalmente al Sr. SOBISCH, JORGE OMAR que en ejercicio del cargo de Gobernador de la Provincia del Neuquén, impartió a la Policía de la Provincia, a través de su Jefatura, la orden de no actuar frente a una situación de inminente agresión decidida por un grupo de personas que en su mayoría llevaban colocados cascos amarillos, integrado por presuntos afiliados al Gremio de la UOCRA y dirigentes del Movimiento Popular Neuquino, la cual se dirigía contra un grupo de docentes y manifestantes que ocupaban el acceso de la Planta de Repsol YPF, ubicada en la localidad de Plaza Huincul.- La orden fue impartida el día 30 de marzo de 2006, en horario incierto, pero antes de las 14,00 horas, mientras que las agresiones acaecieron en la misma fecha entre las 14,00 horas y las 15,00 horas, resultando de las mismas personas lesionadas y bienes particulares dañados, algunos en forma total y otros en forma parcial.- Que la mencionada orden es ilegitima, pues prima facie viola diferentes artículos de la ley orgánica de la Policía del Neuquén, Ley Provincial Nro 2081, a saber: el art 1, que establece que la Policía tiene a su cargo “ el mantenimiento del orden público y la paz social ” y tiene la misión de “ resguardar la vida, los bienes y demás derechos de la Población”; el art 7, el cual establece que la función de la Policía de seguridad, “ consiste esencialmente en el mantenimiento del orden público, la preservación de la seguridad pública y la prevención del delito ”, el art 8, por el cual se dispone que corresponde a la Policía, “ prevenir y reprimir toda perturbación del orden público, garantizando la tranquilidad de la Población, la seguridad de las personas, la propiedad y demás derechos contra todo ataque o amenaza ( apartado a) y el art 10 ( apartado b) por el cual se establece que es privativo a la Policía, “ hacer uso de la fuerza cuando fuera necesario mantener el orden, garantizar la seguridad, impedir la perpetración de un delito y en todo acto de legitimo ejercicio”.- El mismo se ha calificado provisionalmente como constitutivo del delito previsto en el art 248 del Código Penal.-“ Ver fs. 313 y 330vta, actos en los cuales se ha respetado la necesaria congruencia procesal.-
Puestos en la tarea de formular el dictamen, no puedo menos que reparar en lo que a fs. 431 de autos, sostiene el Dr. GUSTAVO PALMIERI, al expresar en pos de obtener la acumulación del presente proceso con el que fuera juzgado en el Juzgado Correccional nro. 2, Expte nro. 4570, ” que los hechos que se le imputan provisionalmente al ciudadano JORGE OMAR SOBISCH y que motivan el requerimiento formal de instrucción de fs. 313/314, formulado por la Sra. Agente Fiscal SANDRA GONZÁLEZ TABOADA, guardan conexidad con los sucesos por los cuales fueron juzgados oportunamente los ciudadanos SALAZAR CARLOS DAVID y SOTO MOISÉS, in re “4570/09”, de trámite ante el Juzgado Correccional Nro II de Neuquén.-
Dice el representante de la acusación privada, “ que los hechos investigados en esa causa y los que constituyen el objeto de este proceso, resultan ser idénticos, prueba de lo cual lo representa la conducta atribuida a los imputados en la causa Soto, y el achacado al imputado SOBISCH presente, conforme el acta de indagatoria de fecha 25 de septiembre de 2009.- No cabe duda que las conductas de los allí imputados ( SALAZAR y SOTO) están estrechamente y objetivamente conectadas con el accionar que se le reprocha al Sr. SOBISCH, pues el objeto en ambos procesos, se relaciona con la existencia y contenido de una orden que a través de la línea de mando policial, libero de presencia policial el sector donde un grupo de personas agredió a un conjunto de docentes que bloqueaban el acceso a la Refinería de Repsol – YPF en Plaza Huincul.- Tal como lo sostuvimos en la presentación a la que hice referencia con anterioridad, resulta de toda lógica y fácil de advertir que lo que se decida en aquella causa, puede tener efectos en ésta, especialmente en lo que se refiere a la materialidad misma del hecho ( que la orden existió y que se buscó que fuera cumplida) a los supuestos niveles de responsabilidad penal en la cuestión ( de quien provino, con qué objetivos, etc.) con mas adicionalmente la circunstancia de que podrían presentarse entre los distintos encartados, “ intereses contrapuestos”, sin perjuicio de que hasta el momento la defensa técnica de todos ellos, es cumplida por el mismo profesional”.-
Al mismo tiempo y en igual orden de ideas, señala el Sr. Juez de Instrucción a fs. 435, que “ sin perjuicio de coincidir con el planteo de la querella, en el sentido de que ambas situaciones se encuentran “ estrechamente y objetivamente conectadas “, y a que la tramitación por separado de estas causas, pueden generar “decisiones jurisdiccionales contradictorias“, la acumulación por conexidad pretendida solo podría tener lugar si estas actuaciones resultaran elevadas a etapa del debate”.-
Adviértase que en un caso y otro, se emplean idénticas expresiones, siendo todos contestes en que unos y otros hechos son los mismos, según la óptica que se emplee para su análisis.-
En consecuencia a lo expuesto, pretenderé evitar que el dictamen que me corresponde formular resulte contradictorio con actos procesales anteriores, elaborados no solo por quien suscribe el presente, sino también y fundamentalmente por los restantes Miembros que componen el Ministerio Publico Fiscal de la Provincia del Neuquén, en especial los realizados por los Dres S. GONZALEZ TABOADA y H. A. MAITINI.-
Sostiene la doctrina mas calificada que “La doctrina de los actos propios” que veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible con una anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, lesionando el postulado de la seguridad jurídica, involucra no solo el quehacer de los justiciables, sino también se extiende el efecto vinculante de los primigenios actos a la labor del órgano jurisdiccional” C.2da. CC, Sala 1; La Plata, Causa A 41234, del 22/2/90.- El efecto fundamental que provoca la aplicación de la doctrina, es la irrelevancia de la conducta contradictoria con un acto anterior, esto es, que el acto posterior contradictorio no se tiene en cuenta, estándose a la primera manifestación.- Fallo citado por el Dr. Marcelo López Meza, en su obra “La doctrina de los actos propios”, Editorial Depalma, pág. 104, Buenos Aires, 1997.-
Así como los órganos jurisdiccionales se encuentran obligados a respetar dicha doctrina, también los Ministerios Públicos deben adecuar sus dictámenes y conclusiones a ella, so pena de que sus actos sean extirpados del proceso por contradictorios y jurídicamente inadmisibles.-
Brindaré o al menos intentaré brindar, dentro de mis limitaciones intelectuales los fundamentos que como representante de la vindicta publica, corresponde formular en orden a los principios de legalidad y sobre todo al criterio de unidad de actuación que debe presidir los actos del M.P.F..-
Me extenderé en las consideraciones jurídicas, con apoyo de la doctrina, sin perjuicio de mantener una línea de coherencia que puede o no ser compartida, pero sin dudas, responde - conforme mi entendimiento - a lo que legalmente el ordenamiento penal vigente determina.-
Valoraré a partir de ahora, no solo la profusa prueba documental que fuera colectada en el presente sumario, sino también las conclusiones efectuadas oportunamente en el juicio oral que precediese ésta vista fiscal y también tendré en cuenta las medidas instructorias que a propuesta del M.P.F., representado por la Dra. SANDRA GONZÁLEZ TABOADA y el Dr. HORACIO MAITINI, fueron producidas en el proceso instructoria, luego de materializarse el llamado a prestar declaración indagatoria de imputado, conforme decreto de fs. 329 de fecha 28/8/2009.-
Concretamente basaré mi dictamen sobre el contenido de las declaraciones testimoniales de los funcionarios policiales RAÚL HERNÁNDEZ; MAXIMO ALBERTO RETAMAL y CLAUDIO PARRA.- Téngase en cuenta que los nombrados, a diferencia del resto de los testimonios prestados en la causa Nro 4570, no solo depusieron ante el Juez de Instrucción con la participación activa de la Querella particular, sobre todo en la primera declaración de fs. 431, diligencia en la cual todas o casi todas las preguntas que componían el interrogatorio del testigo fueron formuladas con la venia del Tribunal de Instrucción, propuesta del Dres RICARDO MENDAÑA y GUSTAVO PALMIERI, no encontrándose presentes en tal diligencia, ni la Asistencia técnica del imputado, ni tampoco los Miembros del M.P.F., conforme se lo hace constar en el acta de fs. 432vta, por tratarse de un acto procesal ciertamente reproducible en una eventual audiencia plenaria .-
Dado que dicha prueba ha sido producida a instancia del M.P.F., contando la Querella particular con la posibilidad de controlar su producción, aunque se trate en el caso de una medida reproducible, no hay dudas que por el principio de bilateralidad, con prescindencia de la parte que propuso el elemento de convicción en cuestión, su contenido y valor probatorio obliga a todos los sujetos del proceso y al mismo tiempo, dicho medio de convicción resulta apto para argumentar las razones por las cuales éste Ministerio Publico se abstendrá de acusar, instando el dictado de un sobreseimiento definitivo del imputado.-
Igualmente formulo una aclaración adicional.- Del mismo modo que los Jueces, cualquiera sea el fuero al que pertenezcan, al momento de decidir y con el objeto de motivar sus conclusiones no tienen la obligación de referirse a todos y a cada uno de los elementos de prueba incorporados al proceso a propuesta de las partes, considero que también el Ministerio Publico Fiscal, al momento de valorar la conducta del imputado y de realizar la correspondiente subsunción de los hechos, objeto del proceso a las normas vigentes, tampoco tiene el deber de referirse a todos y cada uno de los elementos de convicción incorporados al proceso, sino únicamente de aquellos a los que se consideran motivadamente trascendentes en orden a la correcta valoración de las acciones típicas objeto de análisis.-
En relación al principio de unidad de actuación del M.P.F., la sola circunstancia de que a fs. 313/314, se halla formulado acusación en contra del ciudadano SOBISCH, mediante el correspondiente requerimiento formal de instrucción en los términos del art 171 del CPPC., no me condiciona en absoluto para formular mi respectivo dictamen fiscal en ésta etapa del proceso, como así tampoco, éste último acto procesal puede ser considerado un acto procesal contradictorio con aquel requerimiento formal de instrucción, desde que el grado de información relevante incorporado al legajo desde la fecha de emisión del primer dictamen, a la fecha de formulación a éste último, se ha modificado incorporándose elementos que autorizan fundadamente a desincriminar al ciudadano sometido a proceso con la razonabilidad que las normas legales lo imponen.-
Por otra parte, sabido es que los requisitos a los cuales la ley procesal subordina la validez de uno y otro dictamen varian fundamentalmente en orden a la ubicación que a cada acto procesal le corresponde dentro del contexto general de procedimiento penal y de la investigación penal que se instrumenta a través del mismo, uno al principiar la etapa instructoria y el restante al considerar cumplido tal estadio procesal preparatorio de la acusación.-
En este sentido se ha sostenido en doctrina que la instrucción es un problema propio del enjuiciamiento penal y uno de los más delicados a enfrentar a la hora de decidir políticamente su regulación. La sospecha acerca de la comisión de un delito genera la necesidad de una investigación. Al mismo tiempo, la utilización del poder público para esa investigación lleva aparejada una necesaria limitación de los derechos de aquellos sospechados o de otra forma alcanzados por la persecución penal, lo que obliga al legislador a tomar los recaudos necesarios para evitar el uso arbitrario de las facultades estatales. Es por ello que, en palabras de Julio B. Maier: “le era absolutamente necesario al Estado —como persecutor penal— contar con un período en el que, cuidando de no lesionar gravemente los derechos fundamentales del individuo, pudiera investigar sin mayores trabas formales la realidad acerca de un injusto que no había observado, y, por lo tanto, debía reconstruir para formar su decisión acerca de la demanda para la aplicación de la ley penal, pues incluso esa decisión, la de someter al individuo a un juicio público, tomada sin fundamentos suficientes, lesiona al individuo imputado en su honor y libertad; de allí la justificación de la instrucción . Maier Julio B., Derecho procesal penal, T. I, 2ª ed., p. 362; Editores del Puerto.-
En un sentido coincidente con el Profesor Maier, la mayoría de la doctrina acompaña ésta frecuente caracterización de la instrucción como etapa “preparatoria” o “preliminar”, necesaria para determinar si media acusación o se insta en caso de inexistencia de ilícito el correspondiente sobreseimiento definitivo, en los términos de los arts. 300 y 301 del CPPC.
Una descripción bastante compartida por varios de los autores en doctrina, es la que realizaba Alfredo Vélez Mariconde: “El proceso penal debe comenzar por una investigación que sirva para excluir el delito, por determinar un sobreseimiento, o para dar fundamento a la acusación, es decir, por una actividad encaminada a reunir los elementos útiles para justificar o no el juicio plenario… Esta necesidad de una fase preparatoria autónoma se conecta claramente a los intereses que han de tutelarse: Si es preciso comprobar sin tardanza los hechos que se creen delictuosos, individualizar a sus presuntos culpables, llevar a cabo contra ellos, los actos coercitivos indispensables y reunir las pruebas que darán fundamento a la acusación, con lo cual se “mantiene el orden jurídico y se protege la vida y la propiedad de los ciudadanos”…- La investigación preparatoria del juicio, sin duda, evita el peligro de que desaparezcan las pruebas del delito o que el imputado consiga eludir la acción de la justicia, vale decir, que se torne imposible la actuación de la ley, y al mismo tiempo sirve para poner de manifiesto la falsedad o sinrazón de las imputaciones iniciales, evitando que el imputado sea llevado a juicio público en virtud de una acusación carente de fundamento.-
Estos y no otros son los objetivos que pretendo alcanzar, con el presente dictamen fiscal, sin perjuicio de lo que pueda opinar la acusación privada y/o lo que pueda argumentar la Asistencia técnica del imputado.-
Que mi anterior colega, haya afirmado la hipotética comisión de un ilícito, reprochándosele tal acción al imputado individualizado a fs. 313/314, no significa que ésta afirmación del M.P.F. se mantenga incólume o inalterable a lo largo del proceso instructorio, pues aquella afirmación original, en éste acto es sometida a un reexamen critico de la actividad investigativa realizada durante la instrucción.- Mas aun cuando existe reunido un grado de certeza acerca de la inexistencia de conducta ilícita o que el hecho atribuido resulte antijurídico, en el sentido de hallarse en contradicción con el resto del ordenamiento jurídico penal y extra penal.- Para mantenerse vigente la acusación original contenida en el requerimiento de instrucción formal, la acusación debe ser sustentada en elementos de convicción suficientes que justifiquen la realización de un plenario, en satisfacción de los intereses de la comunidad toda y no de un sector determinado de la sociedad.-
Clariá Olmedo, enfatizaba que el Ministerio Publico Fiscal tiene una doble función, la de custodiar los intereses patrimoniales del fisco y la custodia del interés social de justicia en la actuación del derecho.- A lo expuesto por el destacado jurista cordobés, habría que aggiornarlo con la siguiente expresión,” tales objetivos deben ser perseguidos por el Ministerio Publico Fiscal, aunque el cumplimiento de tales funciones le depare a alguno de sus miembros, la inmerecida critica mediática, muchas veces identificada con determinado sector de la sociedad, que representan solo una parte del tejido social, pero no la totalidad de la sociedad en su conjunto.- Esto es parte de las exigencias del cargo cumplido dentro de un ámbito democrático, propio del Estado de Derecho.-
“ Bajo el aspecto negativo preindicado, la instrucción tiene una primera finalidad específica: eliminar juicios injustos o inútiles… Bajo el aspecto positivo, es fácil observar que el juicio plenario se apoya en la instrucción: ésta reúne los elementos de convicción que aquel emplea, después de haberlos sometido a examen y control…” Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 3ª ed., t. I, ps. 384-385; en el mismo sentido, Clariá Olmedo, Jorge., Derecho procesal penal, t. II, p. 526.
Analizando la declaración testimonial de fs. 341, puede advertirse a preguntas propuestas por la Querella particular, que el testigo RAÚL ALBERTO HERNÁNDEZ, el día 30 de marzo de de 2006 se encontraba en una posición privilegiada para observar cómo sucedieron los hechos.- Concretamente y según lo afirma el testigo, se encontraba en la Dirección de Transito, dependencia desde la cual tenía una buena posibilidad de observar a los manifestantes y lo que ocurría en al derredor.- Reconoce asimismo que el Comisario Mayor Leonel SEGUEL, ( querellante particular en autos ), en su condición de Jefe de la Dirección de Seguridad Interior de Cutral Có Plaza Huincul, era la autoridad policial de mayor jerarquía en la zona, y además, contaba con la posibilidad operativa de emplear no uno sino dos grupo antidisturbios, con los pertrechos necesarios y armas no letales, para actuar profesionalmente en situaciones de conflicto social para distenderlos sin daños a las personas o bienes materiales.- Tal circunstancia fue reconocida por el propio SEGUEL, al prestar declaración en el debate en el que fueron juzgados SALAZAR y SOTO.- Incluso reconoció SEGUEL que los grupos policiales especiales, denominados GEOP se hallaban apostados en cercanías del lugar donde ocurrió el enfrentamiento, concretamente en la Escuela de Cadetes Suboficiales de la Policía de la Provincia , existente en ese entonces, en el predio que ocupaba la Ex Gas del Estado, distante a unos 2500 a 3000 metros aproximadamente del acceso a la Refinería y frente a la cual se halla instalada la denominada “Zona de La Torre “, donde se instalaron los manifestantes, bloqueando el acceso y egreso de camiones tanques.-
A preguntas que se formulan al testigo a fs. 342, ¿ para que diga si sabe por qué razón no actuó el grupo especial de Cutral Có ?, expresa que la razón fue “ porque el Director le dijo al Inspector ( en alusión al Comisario Inspector MORALES ( también querellante particular) que él ya venía para la torre, y le dijo que se fijara si él podía mediar.-En ese momento se producen los incidentes antes de que llegue el Grupo.- Sin la orden de SEGUEL, el grupo no intervenía, expresa HERNÁNDEZ.- Habla de grupo de operaciones especiales, porque no le consta que existiese disponible el GEOP de Zapala- El grupo especial no tuvo intervención, ni en ese momento, ni al formarse el cordón de personas que separó ambos grupos.- A preguntas formuladas por el DR. PALMIERI a fs. 342 vta., “ ¿ preguntado para que diga que intervención tuvo la policía, para evitar la primera agresión o enfrentamiento entre los dos grupos ?, el testigo respondió “ MORALES le dijo a SEGUEL que no había tiempo para mediar.- El quería que se le dé la orden, para que baje al grupo especial, para que éste se apostara entre los dos grupos, para que no se enfrenten, pero SEGUEL le dijo que esperara, que ya iba para allá. Seguidamente comenzó la agresión a los docentes, estos se defendieron con piedras y se dispersaron.- Recién cuando se dispersaron la Policía fue al lugar y se formó el cordón que dividió a los dos grupos.”.-
De la declaración prestada en el debate oral, se pudo conocer por los propios dichos de SEGUEL, que el cordón fue formado con una cantidad de efectivos policiales no superior a cuatro, integrados por ZAMBRANO y MORALES, entre los efectivos que lo componían.-
V.S. con cuatro personas, “ convencionales” es decir sin los pertrechos necesarios para actuar en situaciones como las vividas, MORALES desprovisto de casco y el riesgo inminente de sufrir una agresión, incrementado por lesiones que el mismo padecía en su cráneo, se evitó que los enfrentamientos continuasen, contando SEGUEL con una dotación ordinaria de personal policial convencional en las Comisarias 14ta; 15ta y 6ta, y el Grupo Especial de Cutral Có.- A lo expuesto súmesele que también en el lugar estaba el Grupo Geop de Zapala, conforme la declaración que en el Expte Nro 4570 presta el oficial Julio Cesar Lincoleo, a fs. 84 de los autos citados, compuesto por 8 funcionarios policiales con los pertrechos y elementos de disuasión no letales.- Dijo tal funcionario que el día 29 de marzo de 2006, después de las 19,00 horas, se hizo presente en el lugar, a disposición del Comisario Mayor SEGUEL con 8 efectivos pertrechados, recibiendo como directivas que se trasladasen a la Escuela de Cadetes situada en Plaza Huincul y esperen directivas del Director de Seguridad Interior.- Estas instrucciones nunca llegaron, por lo menos, antes de que comience el conflicto y los manifestantes fuesen desalojados permitiendo la libre circulación del establecimiento industrial.-
Expresa el testigo HERNÁNDEZ, que “ Cuando llega ZAMBRANO y SEGUEL, la agresión ya se había producido”.- Preguntado a fs. 341vta donde se hallaba el testigo momentos antes de la agresión, respondió que en la Dirección de Transito, que en realidad es un Destacamento, distante a 100 metros del lugar donde se hallaban los manifestantes. Interrogado acerca de que conocimiento o seguimiento de los hechos tuvo una vez que se apostaron en la Dirección de tránsito, respondió que tenían conocimiento de lo que se les informaba por radio, la Dirección ( en alusión a Transito) estaba apostada a unos 100 metros del lugar y también veíamos lo que sucedía.- Aproximadamente a las 14,00 horas, por radio nos avisan que en dirección oeste-este, por la ruta venían personas con cascos amarillos y a lo lejos comencé a ver a éstas personas.- En ese momento el Comisario Prieto ( jefe de Cría 6ta) o el Inspector MORALES, no recuerda bien, llamó al Subcrio ZAMBRANO, que estaba en el Comando, para que viniera con el grupo y también llamó a SEGUEL comentándole la situación para que también viniera.- Primero llegó ZAMBRANO con el grupo convencional, pero los incidentes ya habían sucedido.- Después llegó el Mayor SEGUEL.- El grupo de ZAMBRANO y otro grupo que estaba allí, hicieron un cordón donde está la torre y el paso a nivel, para evitar más incidentes.-
El mismo SEGUEL reconoció en el juicio oral, que arribó al lugar cuando el suceso había ocurrido y que pudo constatar que aunque se le informaba por radio “ que se estaban matando”, las lesiones sufridas por personas de ambos grupos, fueron de carácter leve y constatadas personalmente por dicho funcionario al constituirse en el nosocomio local.- Esto no significa que la entidad de las lesiones certificadas medicamente, haga que el episodio investigado sea leve o tolerable.- En ningún Estado que se precie de democrático y adecuado al estándar de un Estado de Derecho, el uso de fuerzas “ parapoliciales”, resulta ciertamente un recurso de facto deleznable.-
Los dichos de HERNÁNDEZ son ratificados por SEGUEL, en presencia de la Sra. Juez Correccional, Dra. Gagliano, en la audiencia de debate celebrada el 22 de diciembre de 2009, en la que reconoció, que días antes del hecho ocurrido el día 30 de marzo de 2006, había dado órdenes a ZAMBRANO y a MORALES, ( tercero y segundo, respectivamente en la cadena de mandos) en el sentido de que se vayan a correr caballos por la Ruta Nacional 22, en dirección a Zapala, es decir en dirección este oeste, dirección contraria a lugar donde ocurrieron los sucesos y marchaban el grupo identificado con cascos amarillos.-
Contradictoriamente con su denuncia ante el Agente fiscal de Cutral Có, también SEGUEL reconoció haberle dicho al segundo en la cadena de mandos, esto es el Comisario Inspector MORALES, “ Chinito, acordarte que la orden es no intervenir ”, luego de ello, al ser pasado a disponibilidad, al estilo de tragedia judía, se rasga las vestiduras.- Expresa HERNÁNDEZ, haberle preguntado a MORALES, que significaba ello, a lo que MORALES respondió, “ no sé, nosotros vamos a ir igual y vamos a tener el grupo apresto en todo momento”.- Sin embargo ese grupo especial de policía no actuó, tampoco el restante, venido desde la localidad de Zapala, siendo quien debía operativamente ordenar sus despliegues el Comisario Mayor SEGUEL.-
De la declaración prestada por el testigo Retamal obrante a fs. 346, en la que vale la pena destacar, sí estuvieron presentes todas las partes del proceso, M.P.F., querella y asistencia técnica, sabemos que el testigo tiene una profunda cercanía con el Crio Mayor SEGUEL, a punto de afirmar que “ el operativo se organiza con tiempo, se designa un jefe y se establecen responsabilidades” En este caso, eso no sucedió y a mí no me fue asignada función alguna.- No lo dice el M.P.F., lo afirma el testigo Retamal, quien compartía la vivienda con el Comisario Mayor SEGUEL.- Seguidamente, expresa “ Yo solo concurrí al lugar de los hechos, por haber compartido la vivienda con SEGUEL y porque él me lo pidió, aunque por cuestión de lealtad, hubiese salido igual con él, cuando lo llamaron para informarle de los hechos”. ( tex) .- Esto sucedió después de las 15,00 horas, instantes después de haberse ordenado que personal policial interviniera para que pasen las ambulancias.- Había que atender a los heridos leves.- Fui a las vías, porque el Mayor me dice que releve a MORALES, porque yo estaba fresco, por si sucedieren nuevos incidentes. Cabe aclarar que la vivienda que ocupaba el Testigo Retamal, con el Comisario Mayor SEGUEL, en Cutral Có, a preguntas de la Querella particular, se situaba a 11 Km de distancia del lugar de los incidentes.- Es esta la forma adecuada de tener control sobre la situación de conflicto?, permaneciendo alejado del lugar donde suceden los hechos.-
SEGUEL en el debate oral, sostuvo que se encontraba a no más de 4 kilómetros, pero siendo nativo y criado en Cutral Có durante toda mi niñez y parte de mi adolescencia, le hice ver que las distancias que él expresaba, eran menores a las reales, pues la Dirección de Seguridad Interior se halla situada en el centro de la ciudad de Cutral Có, en la calle San Martin casi esquina Avda. Roca, a 3 cuadras de la Plaza San Martin, centro de la localidad y que La Torre se encuentra a más de un kilometro de distancia del ingreso a la ciudad de Plaza Huincul, lo cierto es que queda demostrado por los dichos de todos los testigos, incluido las expresiones de los tres querellantes particulares, que el funcionario policial de mayor jerarquía en la Dirección de Seguridad Interior, por las razones que debería explicar SEGUEL, no se encontraba en el lugar de los incidentes, manteniendo el control de la situación, y estando en mejores condiciones que las autoridades policiales de Jefatura y Subjefatura de Policía, situadas en la Capital de Neuquén, para disponer medidas preventivas y evitar consigo la producción de los incidentes.- Cabe destacar que el Jefe de Policía Salazar, afirmó sorpresivamente, que se enteró de los episodios ocurridos en el lugar, por vía de la televisión, lo que también me pareció un reconocimiento extraordinario de la propia torpeza.- Sin embargo ello no lo hace responsable del delito atribuido.- Mientras el Subjefe permanecía al tanto de la situación, ¿Qué hizo SEGUEL?, la respuesta de éste Ministerio Publico Fiscal, es que NO HIZO NADA, la excusa fue “ la orden fue no intervenir.- ¿Cuándo se dio cuenta SEGUEL de la ilegitimidad de la orden supuestamente impartida a través del Comando de la Institución ? .- Reconocido por el propio querellante, “ después de que los incidentes se produjesen ”, tardando 7 días, conforme la constancia de fs. 15 del Expte 4570, en radicar la denuncia una vez después de ser pasado a disponibilidad, ante el representante del Ministerio Publico Fiscal de II Circunscripción Judicial.-
A lo expuesto súmesele, que el propio SEGUEL recordó en el debate la previsión legal del art 17 de la Ley Provincial Nro 2081, que determina la obligación de desobedecer órdenes ilegitimas, que tengan por motivación fines políticos partidarios, ni aplicadas a funciones que no estén establecidas en la ley. NO RECORDÓ DICHO FUNCIONARIO, la vigencia del art 18 inc c de la citada Ley, que obliga al personal policial, en el cumplimiento de las funciones y del ejercicio de las atribuciones que le determina la presente norma; a) Ejercer su función con absoluto respeto a las Constituciones nacional y provincial respectivamente, y al resto del ordenamiento jurídico; b) Actuar con absoluta neutralidad política e imparcialidad. En consecuencia, sin discriminación alguna por razones de raza, religión u opinión; c) Sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación, sin incurrir por la obediencia debida en el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que, manifiestamente, constituyan delitos o sean contrarios a la Constitución y a las leyes;
Si bien correspondería en principio, valorar los dichos del Testigo Parra prestados a fs. 376/378 de igual modo que los anteriores testigos, tal valoración debe realizarse con prudencia y también con cierto dejo de inteligencia, toda vez que el nombrado al formular la razón de sus dichos, ingresa en el terreno de suposiciones, dando respuestas desde la subjetividad.- El testigo depone por lo que percibe por sus sentidos, no por lo que cree interiormente, ideas que pueden ciertamente diferir de la realidad de los hechos que pudo ver u oír.- Para muestra de lo expuesto, basta un ejemplo “ ¿Preguntado por S.S. porque cree que el Crio Prieto le dio esa orden, en relación a que llegue al lugar por el Sector de Chacras y tranquilo? , el testigo respondió “porque no querían que llegara al lugar, el enfrentamiento se hubiese evitado si me hubiesen dejado actuar en el Kiosco, ya que allí teníamos capacidad operativa.-“ ¿ De quien era la responsabilidad de adoptar medidas preventivas,? De los funcionarios que se hallaban a 106 kilómetros de distancia del lugar de los hechos y/o de la autoridad policial máxima en la escala jerárquica, que en dicha oportunidad detentaba el querellante SEGUEL?.- Creo íntimamente y así lo expresé durante el desarrollo del plenario del juicio 4570, que éste funcionario policial estaba en mejores condiciones operativas, siendo la autoridad policial máxima, para disponer las medidas preventivas, y considero como en aquella oportunidad, que su denuncia penal, formulada varios días después de los acontecimientos, cuando había sido ya pasado a disponibilidad, obedece a mezquinos intereses, contrarios a los intereses de la Institución Policial, pretendiendo esconder consigo su propia inoperancia o incapacidad para dirigir grupos profesionales en situaciones estresantes de conflicto social.-
En su momento sostuve que si SALAZAR y SOTO debían responder de algo, lo debían hacer en el ámbito administrativo, por haber dado la opinión favorable, para que el Comisario Mayor SEGUEL fuese designado Director de Seguridad Interior de Cutral Co Plaza Huincul, luego de que éste demostrase en otras funciones policiales, específicamente en Rincón de los Sauces, su incapacidad para conducir.-
Ahora bien, el delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus tres modos comisivos, solo es legislado por nuestro código sustantivo, como una figura dolosa, con dolo directo, no estando normativamente prevista su forma culposa o imprudente, por adoptar la legislación nacional un sistema de numerus clausus en relación al delito culposo.- No existe en nuestro derecho penal, una disposición, como si existe en otros ordenamientos, en el que a cada figura dolosa, le corresponde su contracara prevista a modo de delito imprudente, donde la única intención del sujeto activo es la de violar el deber de cuidado y consecuentemente provocar un resultado que normativamente se le puede imputar .- “ Básicamente existen dos sistemas legislativos vinculados a la culpa; los que admiten un numerus apertus de tipos culposos, que establecen a través de una clausula general de extensión de responsabilidad el principio de que a todo delito doloso puede también ser cometido culposamente; y los que como nuestro país, adoptan un sistema de numerus clausus, ( cerrado), según el cual solo si esta previsto en la Parte Especial del Código Penal y/o en alguna ley especial la realización culposa, de un delito será punible.- Maximiliano Rusconi, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ad Hoc, pag 379, Buenos Aires, 2007.-
En consecuencia la decisión de designar a SEGUEL a cargo de la Dirección de Seguridad Interior de Cutral Có, no puede constituir un supuesto jurídicamente relevante, para responsabilizar culposamente al Jefe y al Subjefe de tal designación y de las consecuencias dañosas que tal acto administrativo – designación o delegación de funciones - dentro del ámbito interno de la Policía de la Provincia del Neuquén generó, ya no solo para la Institución Policial, sino sobre todo para la sociedad neuquina en su conjunto y en especial para los habitantes de la zona de Cutral Co Plaza Huincul, sin distinción de ideología política partidaria, pertenencia o no a grupos sindicales o gremiales, actividades laborales habituales del sector público o del sector privado, etc.-
Todos los habitantes de Cutral Có Plaza Huincul, se vieron de un modo u otro afectados por la inoperancia y la falta de capacidad operativa del funcionario policial aludido.- Basta para comprobar lo expuesto, leer las noticias periodísticas que en copias, fueran agregadas al legajo a pedido del M.P.F. a partir de fs. 352/365.-
Otra prueba a la que ya me he referido en oportunidad de abstenerme de acusar en los autos Expte Nro 4570, autos que tengo a mi disposición al formular éste dictamen, es el referido a las expresiones verbales que el imputado formuló en oportunidad de celebrarse en la Jefatura de Policía de la Provincia otro aniversario de la creación de la Institución Policial.-
Dije en aquella oportunidad y lo ratifico ahora, convencido de estar en camino correcto “ que nadie está autorizado so pretexto del derecho a publicar sus ideas sin censura previa por la prensa, a difundir las expresiones de algún miembro de la comunidad en forma parcializada, aunque se trate en el caso de un funcionario público que detenta la máxima jerarquía en la administración pública provincial.- Esta actitud, que los medios llaman “ sacar fuera de contexto ” puede alterar voluntaria o involuntariamente el contenido de las ideas exteriorizadas por el autor de las expresiones difundidas.- Así puede advertirse tal acción, del título que con letras destacadas obra en la causa Expte 4570 a fs. 88, correspondientes a la página 11 de la edición del día 20 de abril de 2006, publicada por el prestigioso Diario Rio Negro.- “ SOBISCH admite que ordenó a la Policía no actuar”.- ( el resaltado en negritas no me pertenece).-
En referencia a la posibilidad de que existiese o no una orden ilegítima, que fuere impartida a través de la cadena de mandos, ambos imputados ( ZALAZAR y SOTO) en sus descargos dejaron aclarado que no medió la existencia de una orden específica, individual y concreta, sino que existía una orden genérica indeterminada, impartida mucho antes de que sucediesen los hechos de marzo de 2006, consistente en evitar la acción de reprimir legalmente como forma de soslayar y precaverse de que los conflictos sociales se incrementen durante su desarrollo, por el solo motivo de la intervención de personal policial, fundamentalmente de grupos especiales, que actúen profesionalmente y con exclusivos fines disuasivos.-
De la transcripción mecanográfica del discurso del Sr. SOBISCH, efectuado el día 19 de abril de 2006, en oportunidad de celebrarse el 49no aniversario de creación de la Institución Policial de la Provincia surgen las siguientes expresiones “ aquí está sentado el Intendente de la ciudad de Neuquén, y todos saben que no somos del mismo signo político, pero cuando se cortaban rutas y se decía que era en defensa de la escuela pública, este, es el mensaje que le darán los dirigentes de los gremios docentes a nuestros alumnos, que la fuerza está por sobre la Constitución y la ley, y que el aula es el laboratorio para construir y decir que un uniformado es un represor, las fuerzas armadas y la seguridad de la democracia están al amparo de la Constitución y la Ley, pero no nos engañemos, porque aquí está hablando un hombre político y un gobernador, que no es inocente, la responsabilidad de no actuar de la policía de la provincia tiene nombre y apellido, y un responsable, que nadie se confunda, se llama JORGE SOBISCH y es el gobernador de la Provincia, que le ha dicho al Jefe de la Policía y a sus colaboradores que no actúen, cuando yo creía que estaba en riesgo la paz social y si alguien cree que esa orden no se condice con la responsabilidad política que yo tengo, esta la Justicia para definirlo”.- ( el resaltado en cursiva y negrita me pertenece) Ver la transcripción de la prueba de cargo a fs. 329 vta. y 330, incluida en el decreto de fecha 28 de agosto de 2009, por la que estando pendiente de producción medidas de pruebas ordenadas a instancia del M.P.F., el Juez de Instrucción decide llamar a indagatoria al imputado, luego de haber efectuado una detenida lectura de la causa y de la correspondiente al Expte 4570 y haber procedido a la visualización del video cassette VHS, considerando reunidos los extremos del art 269 del CPPC., para disponer la indagatoria de dicho ciudadano.-
Si bien el imputado en ninguna oportunidad del discurso, expresa concretamente que dicha orden, fue impartida en el contexto de los hechos investigados en la Zona de Cutral Co Plaza Huincul, al que los medios decidieron llamar “ Zona Liberada en Huincul”, razones de sentido común me persuaden de que tal conclusión se abstrae, y que una referencia expresa al conflicto por parte del Ex Gobernador, no resulta necesaria para atribuir el discurso político a estos acontecimientos, fundamentalmente en orden a la cercanía de la difusión del discurso político, con las fechas de ocurrencia del suceso que se investiga en autos.-
Ahora bien, la orden de no actuar de la Policía, conforme los propios dichos del imputado, si fue impartida, lo fue en miras de mantener la paz social, cuando a criterio de su experiencia personal, como titular del Poder Ejecutivo Provincial, consideró que dicho valor de la axiología jurídica se hallaba en riesgo.- Más aun, teniendo en cuenta experiencias anteriores, ocurridas en la misma zona de Cutral Có Plaza Huincul y la circunstancia de que por esos momentos existían conflictos sociales diseminados en toda la geografía de la Provincia del Neuquén.-( Añelo, Rincón de los Sauces, Cutral Co Plaza Huincul etc.).- Ver el discurso grabado del dirigente gremial Tobares, en el DVD secuestrado en la causa 4570, en el que tal dirigente, manifiesta a requerimiento del periodismo y con total impunidad, que la acción de fuerza ejecutada en el acceso a la Destilería REPSOL YPF, se realiza con el fin de obtener un incremento salarial, so pena de hacerle perder a la Provincia del Neuquén importante cantidad de recursos en concepto de regalías .-
El mismo SEGUEL, menciona además que como una de las preocupaciones del Sub Jefe MOISÉS SOTO,- la que le fuera transmitida desde Neuquén, - fue que no querían tener otra Teresa Rodríguez, en alusión a la victima que perdiese su vida en un corte de ruta y protesta social generalizada subsiguiente, ocurrida en Cutral Có en el año 1997, en la que tuve a cargo la defensa técnica de la totalidad menos de uno de los imputados de dicho juicio.-
No puede existir una orden ilegítima en el sentido requerido por el elemento subjetivo del tipo del art 248 del C.P., primera hipótesis comisiva, - dolo directo - si la misma es impartida con el objetivo de asegurar la paz social.-
En relación al elemento subjetivo de la figura del art 248 del Código Penal, Edgardo A. Donna expresa “ No hay dudas de que se trata de un delito doloso y de dolo directo, ya que como se dijo, el autor tiene el conocimiento de la ilegalidad de su accionar y sin embargo, actúa con un plus subjetivo.- En otros términos, el autor debe conocer la ilegalidad de las resoluciones u órdenes que se dictan, transmiten o ejecutan y debe tener la voluntad de dictarlas, ejecutarlas o abstenerse de cumplirlas, según los supuestos de que se trate.- En el aspecto volitivo, el sujeto debe tener la voluntad de oponerse a la ley, de desconocerla, aunque no se alcance la mala aplicación o interpretación de ella”.- Donna Edgardo A, Derecho Penal, parte especial, Tomo III, pag 167, Editorial Rubinzal Culzoni, citando en la nota de pie de página, acuerdo en éste punto, en relación a Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, pag 203 y Sebastián Soler, Tratado de Derecho Penal, Tomo II , pag 140.- En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia “ uno de los requisitos de naturaleza esencial que debe contener este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar del imputado” CCorr Fed. Sala I, Botbol J, B.J. Nro 1 enero abril 1988 p.3.-
La característica esencial de la antijuridicidad de la conducta típica es la contradicción de la conducta con el derecho. Las causas de justificación, son aquellas instituciones jurídicas, contenidas en la ley, que por grande de que sea en un acto su apariencia criminosa, excluyen en él su antijuridicidad; y, por consiguiente, su concurrencia en el caso determinado lo exime de toda responsabilidad jurídica.- Tal como expresa Jiménez de Asúa; “son causas de justificación las que excluyen la antijuridicidad de una conducta, que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos, contrarios al Derecho, que es el elemento más importante del crimen” E inmediatamente agrega; “ En suma, las causas de justificación, no son otra cosa que aquellos actos realizados conforme a derecho” citado por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en Las causas de Justificación, pag 36, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996.-
Sostiene Muñoz Conde que “ el derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero ésta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico. Muñoz Conde Francisco, García Arán Mercedes; “Derecho Penal. Parte General”, 4ta. Edición, Tirant Lo Blanch, 2000, pág. 341 a 350.
En igual orden de ideas, Enrique Bacigalupo sostiene que la teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico.) Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado, equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró. Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica si no intervine a favor del autor una causa o fundamento de justificación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuridicidad. Precisamente porque aquélla señala la posibilidad de ésta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de justificación.- Esta verificación es una tarea independiente de la comprobación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque sólo cabe plantearse la cuestión de la antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificación (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento presunto). Como lo sostiene el autor, “ la antijuridicidad no es cuantificable: un hecho es o no antijurídico, pero no puede ser más o menos antijurídico. En este aspecto la antijuridicidad no se debe confundir con la ilicitud (hecho típico y antijurídico) que, por al contrario, es cuantificable, dado que un hecho típico y antijurídico puede ser más o menos grave, o sea: más o menos ilícito.” Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal, Parte General”, 1999, 2da. Ed, Pag 315 y sgtes.-
En este sentido Eugenio Raúl Zaffaroni entre otros autores, establece que “ adoptar el criterio de la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibición de una conducta, presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya totalidad, la conducta es licita o ilícita, lo que es generalmente admitido en la doctrina. Pese a ésta casi general coincidencia doctrinaria, es menester precisar que se pretende expresar con esta afirmación. Como se ha dicho el legislador histórico, no es racional y no contradictorio, sino que es la jurisdicción la que debe proceder de modo no contradictorio y por lo tanto no puede dar lugar al escándalo jurídico, esto es, afirmar y negar algo al mismo tiempo.- Esto violenta el principio lógico de no contradicción.- Nada puede ser y no ser al mismo tiempo.- En este sentido cuando se considera una conducta como lícita en el ámbito del derecho, no puede considerársela ilícita en otro. No obstante, nada impide que una acción considerada lícita por una rama del derecho no pueda general obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad ; toda vez que éstos fundamentos son diferentes, el escándalo jurídico no se produce y la unidad o no contradicción del orden jurídico se mantiene” Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, parte general, pág. 567, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, (manual que conforme los dichos del propio autor, actualiza y modifica su clásico Tratado de Derecho Penal ).-
Expresa el art 34 del Código Penal argentino en su inciso 4to “ no son punibles el que obrare en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de su derecho, autoridad o cargo”.- En cuanto al fundamento de esta eximente, tanto Soler, como Fontán Balestra, recuerdan el art 171 del Código Civil Argentino y por lo que hace al ejercicio de los derechos, el art 19 de la Constitución Nacional.- Ricardo Núñez, les critica a ambos, que como fuente de justificación de los hecho penalmente típicos, no se puede invocar que se tiene el derecho a realizar todo lo que la ley no prohíbe, pues precisamente, aquí se trata de legitimar excepcionalmente hechos, por regla general prohibidos bajo sanción penal, y ve en cambio, la fuente del ejercicio legitimo de un derecho en otros derechos constitucionalmente, por ejemplo, el de profesar libremente su culto o en el no declarar contra sí mismo.- Creus y Terán Lomas, adhieren en el fundamento, a lo manifestado supra por Soler y Fontán Balestra.-
En un todo de acuerdo con lo que sostenía el Maestro Ricardo Núñez, el fundamento particular de ésta justificante, es la preponderancia del interés que tiene el Derecho en la observancia del deber jurídico especial impuesto al individuo, sobre el interés que tiene en la preservación del bien jurídico tutelado por la pena.- Derecho Penal Argentino, Tomo I, pag 400 Editorial Lerner.- Explica el autor, que se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial o de igual o superior jerarquía constitucional que aquella.- En el caso, el art 248 del Código Penal, como delito contra la administración pública, tiene como bien jurídico objeto de tutela a la administración pública, que puede verse afectada por el arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de las constituciones y las leyes, lo protegido es sin dudas la administración pública, en oposición a aquellos funcionarios que de una manera aviesa actúan en contra de la Constitución y de las leyes.- Sin embargo nadie puede violentar la Ley Provincial 2081, que en su art 1 determina que “ La Policía de la Provincia del Neuquén es la institución que tiene a su cargo el mantenimiento del orden público y la paz social. Actúa como auxiliar permanente de la administración de Justicia y ejerce por sí las funciones que las leyes, decretos y reglamentos establecen para resguardar la vida, los bienes y demás derechos de la población.” , impartiendo a sus subordinados una orden de no actuar o de no reprimir, como sostuvo la Asistencia técnica de los imputados ZALAZAR y SOTO, al finalizar el debate, conforme el acta respectiva del Expte 4570 a fs. 625 vta., con el fin último de preservar la paz social.- Aceptar ello importa violentar el principio de no contradicción, conforme lo expuesto anteriormente.- Más aun, cuando se trata de un funcionario público, que a diferencia de los particulares, no tiene margen de discrecionalidad para asegurar la paz social.- El cumplimiento de un deber del funcionario público, importa un supuesto de ejercicio legitimo de un cargo, como el previsto en el art 23 de la Ley Provincial 2081, por tratarse de un caso de obligaciones que pesan sobre el individuo en atención a circunstancias particulares inherentes a un cargo público.-
Enrique Bacigalupo, señala que “ las mismas pautas que rigen la solución de los casos de estado de necesidad, por colisión de intereses, resulta aplicable al caso de colisión de deberes, que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el cumplimiento de un deber determina la lesión del otro, Derecho Penal, Parte General, Editorial Hammurabi, pag 235.-
La falta de antijuridicidad de la conducta del imputado, se sostiene, aunque éste no acredite las circunstancias de hecho que a su propio criterio justificaron su decisión de impartir la orden de no intervenir, por considerar en riesgo la paz social.- Entiendo que habría una contradicción jurisdiccional, en los términos que lo propone el Ministro de la Corte Suprema, en la medida que alguien en pos de asegurar o mantener la paz social, como bien jurídico colectivo, impartiese la orden de no actuar al personal policial subalterno, reprochándosele luego haber incurrido en abuso de autoridad, al dictar disposiciones contrarias a la Ley 2081 en especial la norma del art 1 de tal texto legal, y las normas concordantes, 7; 8 inc. a y 10 de la misma normativa provincial.- Convengamos que el aseguramiento de la paz social, puede lograrse de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, mediante un comportamiento positivo, ordenando actuar y/o mediante conductas omisiva, ordenando no actuar o no intervenir con el fin de no exacerbar los ánimos de los que participan del conflicto y potenciar el mismo incrementando las consecuencias nocivas.- Por otra parte, SEGUEL a diferencia de SOBISCH, tenia mayor capacidad operativa en el lugar de los hechos, para disponer medidas preventivas, que no solo se imponían por el sentido común, sino que a falta del mismo, le fue sugerido por los subalternos al Director de Seguridad Interior, ordenan adecuadamente el desplazamiento de los grupos policiales especiales para disuadir al grupo de agresores con cascos amarillos y/ o evitar el enfrentamiento mutuo entre éstos y el grupo de docentes y manifestantes que se hallaban en el lugar realizando su protesta.-
Señala Maximiliano Adolfo Rusconi, que en el tipo objetivo de las causas de justificación se trata, al igual que lo que sucede en el tipo objetivo de la tipicidad, de confirmar la presencia de todos los requisitos fácticos de los cuales el legislador hace depender el funcionamiento de la norma permisiva.- Estos requisitos como es fácil adivinar, remiten a instancias diversas frente a cada permiso y se basan en definiciones autónomas.- El modo de comprobación de los requisitos del tipo objetivo de cada justificante, responde a la misma matriz que hemos descripto a la hora de referirnos al tipo objetivo de la tipicidad. Se trata de un permanente ir y venir entre los datos facticos que ofrece el caso frente a una exhaustiva definición de los parámetros bajo los cuales el legislador hace depender la aplicación de la norma permisiva.- Es claro que el universo fáctico que se toma en cuenta recaerá sobre instancias diversas que aquellas que han condicionado la aplicación de la norma imperativa.- Teniendo en cuenta que la norma permisiva condiciona la extensión de la norma imperativa, también aquí rigen para el trabajo hermenéutico de definición del alcance del permiso, las exigencias ( solo que invertidas) del principio constitucional de legalidad.- Rusconi, Derecho Penal, parte general, pag 255.- Se pregunta el autor citado, ¿ Que sucede cuando la conciencia errada sobre el funcionamiento de una justificante reconocida por el ordenamiento jurídico, pero inexistente en el caso de la vida real, se ha generado a partir de un error imputable a la cuenta de su autor ? Cualquier solución que no sea la impunidad ( insostenible desde el punto de vista valorativo) demostraría nuevamente que el ilícito es graduable: ¿ transformación a nivel de la justificación de un delito doloso en un delito imprudente? Maximiliano Adolfo Rusconi, “ La justificación en el derecho penal “, pag 46, Editorial Ad Hoc, 2da edición Buenos Aires 2002
Por todo lo expuesto S.S. este Ministerio Publico Fiscal, entiende que la conducta reprochada al ciudadano JORGE OMAR SOBISCH, DNI Nro 7.571.737, no constituye un supuesto de hecho jurídicamente relevante y antijurídico que justifique requerir la elevación de la causa a juicio, debiendo fundadamente abstenerme de acusar e instando consecuentemente el dictado de un sobreseimiento definitivo en los términos del art 301 inc. 5 del CPPC, por mediar a mi criterio una causa de justificación consistente en el ejercicio de una atribución propia del cargo público de Gobernador de la Provincia del Neuquén o el cumplimiento de un deber especifico de asegurar la paz social, prevista normativamente en el art 23 de la Ley 2081, en su condición de Jefe de la Policía de la Provincia del Neuquén, con remisión a la disposición del art 34 inc. 4 del Código Penal.-
Por otra parte y a fin de no incurrir en dictámenes contradictorios con las conclusiones a las que arribe en el juicio oral del Expte Nro 4570 afirmo que los hechos investigados en el legajo y concretamente los incidentes en los que resultaran lesionadas las personas manifestantes y dañados los bienes ajenos de modo total o parcial, como consecuencia del enfrentamiento protagonizado por el grupo de personas agresoras, no se originaron en el cumplimiento de una orden ilegítima impartida por el imputado, a través de la cadena natural de mandos de la Policía de la Provincia del Neuquén.- Entiendo que ésta ilegitimidad de la orden no se verifica en el sumario, conforme lo ya explicitado, sino que además de ello y para la hipotética situación de haber existido ésta orden “ ilegítima”, la misma debió ser desobedecida por el personal policial subalterno, en función de las previsiones de los arts. 17 y 18 inc. c de la Ley Provincial 2081, que determinan 1) Art 17 “La Policía de la Provincia no debe ser utilizada con fines políticos partidarios ni aplicada a funciones que no estén establecidas en esta Ley. Las órdenes o directivas que contravengan esas normas autorizan la desobediencia” y 2) Art 18 inc. c, que reza “ En cumplimiento de las funciones y del ejercicio de las atribuciones que le determina la presente Ley, los integrantes de la Policía del Neuquén deben: a);….b); …. y c) Sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación, sin incurrir por la obediencia debida en el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que, manifiestamente, constituyan delitos o sean contrarios a la Constitución y a las leyes;
Analizadas prudentemente y sin animosidad alguna V.S. considero que la causa de tal enfrentamiento obedeció sin lugar a dudas a la inoperancia y la falta de capacidad conductiva de quien operativamente en fecha 30 de marzo de 2006, se desempeñaba en la función de Director de Seguridad Interior en las localidades de Cutral Có Plaza Huincul, funcionario policial que teniendo bajo su mando fuerzas policiales especiales y fuerzas convencionales suficientes en cantidad de recursos humanos y materiales y estando informado vía radial por sus subalternos del desarrollo de los acontecimientos, encontrándose el grupo agresor a una distancia aproximada a un kilometro antes del lugar donde se hallaban los docentes manifestando, no adoptó las medidas preventivas y operativas necesarias para evitar que éste grupo agresor materializase el enfrentamiento con el grupo de manifestantes que se encontraban protestando en el acceso a la Refinería de Repsol YPF de Plaza Huincul.- En lugar de hacer lo debido para evitar el resultado dañoso, pretendió dialogar, arribando al lugar luego de que los hechos y el enfrentamiento finalizase.-
Por las razones expuestas insto el sobreseimiento definitivo de JORGE OMAR SOBISCH, DNI NRO 7.571.737, por los hechos que fuera oportunamente requerido a fs. 313/314 de autos, en los términos del art 300 y 301 inc. 4 y en subsidio, inciso 5 de dicha norma, sin perjuicio de la opinión que sobre éstos hechos pueda manifestar la Querella particular oportunamente.
Considero que el ciudadano sometido a proceso, no ha cometido el hecho que se le atribuye Art 301 inc. 4 del CPPC, y para el supuesto que se no se comparta la opinión de éste Ministerio Publico Fiscal y contrariamente a ello, se concluya en que la orden a la que se refiere en su discurso, fue impartida a la cadena de mandos de la Policía de la Provincia del Neuquén, para que la fuerza policial no intervenga, el día 30 de marzo de 2006, en hora indeterminada, pero antes de las 14,00 de dicha fecha, la misma no asume la característica de ilegalidad, por haber actuado el imputado en el momento del hecho investigado en ejercicio de un cargo público y con la finalidad de asegurar la paz social, ( arts. 301 inc. 5 y 34 inc. 4 del Código Penal) , no resultando en consecuencia el comportamiento contrario a derecho, por mediar una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta típica analizada.- En ambos supuestos, inexistencia del hecho cometido por el imputado y/o conducta justificada, corresponde desincriminar de modo total y definitivo al Sr SOBISCH JORGE OMAR, DNI Nro 7.571.737, lo que así solicito que oportunamente se disponga.-
Por todo lo expuesto;
ME TENGA POR EVACUADA LA VISTA DEL ART 311 DEL CPPC Y PREVIA VISTA A LA QUERELLA PARTICULAR, RESUELVA CONFORME SE SOLICITA POR PARTE DE ESTE MINISTERIO PUBLICO FISCAL.-
AGENCIA FISCAL D.A.P., Neuquén, Febrero 22 de 2010.-
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