La prueba, como actividad necesaria para demostrar la verdad de un hecho constituye para Luis Martí Mingarro en La Prueba Ilícita en Materia Penal “…una de las claves fundamentales para entender el cosmos jurídico en su conjunto. La prueba es el vínculo esencial entre la realidad, lo que existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho”
Utilidad: Derecho Comparado
Autor: M.Sc. Marco Ernesto Jaimes Molina
CONTENIDO:
1.- Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal
2.- Precisiones en torno a la prueba
3.- Momentos de la actividad probatoria
4.- Principios rectores de la prueba
4.1.- Principio de libertad probatoria
4.2.- Principio de comunidad de la prueba
5.- La carga de la prueba en materia penal
6.- Prueba prohibida y prueba ilícita
7.- Actividad procesal defectuosa
7.1.- Justificación ético moral de las exclusiones probatorias
7.2.- Teoría de los frutos del árbol envenenado
8.- Excepciones a las reglas de exclusión
8.1.- Pruebas ilegales "In Bonam Partem"
8.2.- Teoría de la fuente independiente
8.4.- Personas dotadas de voluntad autónoma
8.5.- Eficacia de la prueba ilícita para terceros
8.6.- Principio de proporcionalidad
8.7.- Contaminación de las pruebas
8.10.- La teoría de la destrucción de la mentira del imputado
9.- El código procesal penal tipo para América Latina
9.1.- Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba
9.2.- Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita
11.- Sistemas de regulación de la prueba ilícita
14.- El art. 172 del código de procedimiento Penal boliviano. Marco Constitucional y Concordancias.
15.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece por su parte que:
16.- Relación con el sistema procesal penal escandinavo
17.- Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia
18.- Interpretación y Derecho Jurisprudencial
18.1.- La Interpretación como herramienta esencial del Derecho
18.2.- La Interpretación según el método empleado
18.3.- Derecho jurisprudencial
1.- Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal
La prueba, como actividad necesaria para demostrar la verdad de un hecho constituye para Luis Martí Mingarro en La Prueba Ilícita en Materia Penal “…una de las claves fundamentales para entender el cosmos jurídico en su conjunto. La prueba es el vínculo esencial entre la realidad, lo que existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho”.
Al decir de Eduardo De Urbano Castrillo y Miguel Ángel Torres Morato en La Prueba Ilícita Penal, “De otras instituciones podría decirse metafóricamente que son la médula, el cerebro o el corazón del derecho procesal, de la prueba habría que decir entonces (…) que encierra su sistema respiratorio: un buen régimen de prueba es lo único, en efecto, que puede garantizar el contacto del proceso con el mundo exterior (…) para que éste desempeñe eficazmente su misión.
En materia penal la prueba conduce la realidad objetiva hacia la sede de la convicción del juzgador, con la peculiaridad de que en el proceso penal se encuentran en juego las más de las veces, la vida y la libertad humanas, entre otros derechos fundamentales, además de la imposición de una pena sobreviniente a la comisión de un delito.
La prueba penal requiere ciertas calidades exigentes para que la convicción formada a través de ella en torno a la búsqueda y al conocimiento de la verdad sirva de base fáctica a la sentencia, en vigor del respeto a la dignidad de quien está sometido a la justicia de los hombres[1].
Tampoco debe perderse de vista que, como sostiene Francesco Carnelutti en Cómo se hace un Proceso “…las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa (…) frecuentemente el camino (de los hechos) queda en sombras o por lo menos en penumbras”. Panorama que puede llevar al profano a exigir con razón que se debe seguir indagando. Sin embargo, la búsqueda y la reconstrucción deben tener un límite. JAUCHEN recuerda al respecto al escéptico Agripa de Zenón de Elea, quien en su obra “niega que algo pueda probarse, pues toda prueba requiere una prueba anterior”, postulado de tantos que llevan al regressus in infinitum por el cual nunca sería factible obtener la prueba de algo; el objeto que se quiere verificar permanecería siempre bajo la eterna sospecha ante la infinita pretensión de probar la prueba de la prueba.
2.- Precisiones en torno a la prueba
La mayoría de los autores sostienen que la prueba presenta cuatro condiciones diferentes, a saber:
2.1.- Elementos de prueba.
Elemento de prueba, es todo dato objetivo, relevante o de utilidad que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento probable o cierto acerca de los extremos de la acusación. Es la prueba misma.
Medio de prueba, es el método o procedimiento que posibilita que un elemento de prueba ingrese al proceso. Ej. La pericia.
Órgano de prueba, es la persona física que porta datos o elementos de prueba, transmitiéndolos de modo directo al proceso. Ejs. Testigos y peritos.
Objeto de prueba, son los hechos principales o secundarios que interesan a la resolución judicial y exigen una comprobación. Conocido también como Thema Prabandum, son los hechos acusados, es la materialidad sobre la cual recae la actividad probatoria.[2]
3.- Momentos de la actividad probatoria
Conviene referir los momentos de la actividad probatoria que, para el caso boliviano, Alberto Morales Vargas los expresa en los siguientes términos en síntesis:
Recolección. Consiste en colectar los medios de prueba. Puede estar a cargo de la policía o del particular bajo la dirección funcional del fiscal. Es propia de la etapa preparatoria.
Conservación o custodia. Consiste en la garantía de que la prueba colectada no sea alterada o mutilada. Comienza en la etapa preparatoria.
Una vez presentadas ante el secretario del juez o tribunal de sentencia las pruebas ofrecidas por las partes es éste quien asume la responsabilidad de la custodia.
Ofrecimiento. Consiste en el anuncio escrito e individualizado de medios o elementos probatorios que, como derecho, tienen las partes en el término de 10 días siguientes a su notificación con la (s) acusación (es) pública y/o particular.
Cabe destacar que el ofrecimiento comprende la individualización de la prueba y su relación con el objeto principal y/o accesorio del proceso.
Solicitud de producción o introducción a juicio. Tiene lugar a través del pedido expreso de parte de incorporar a juicio determinados medios o elementos probatorios según su estrategia.
Admisión o judicialización, consiste en la resolución judicial referida al medio o elemento probatorio.
Valoración, es el acto de razonamiento, metódico, imparcial e independiente que efectúa el juez o tribunal, en función del conjunto de las pruebas incorporadas.
4.- Principios rectores de la prueba
Entre los principios rectores de la prueba pertinentes con el objeto de esta investigación se encuentran los siguientes:
4.1.- Principio de libertad probatoria
Se expresa así en el Art. 171 del Código de Procedimiento Penal (CPP):
“El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado.
Podrá utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro (…)
Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad…”
Este principio “significa que (para probar cierto hecho) no se exige la utilización de un medio determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad”.
Se relaciona, además, con la pertinencia, esto es la “relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar” y con la conducencia y utilidad de los medios o elementos de prueba “para resolver el caso particular y concreto”
Por el Art. 13 del CPP queda establecido que las normas constitucionales imponen los límites al principio de libertad probatoria.
4.2.- Principio de comunidad de la prueba
“También llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuanto una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia”.
Al decir de Morales Vargas puede ser alegado por cualquiera de las partes, independientemente de quien la tramitó hasta su judicialización. [3]
5.- La carga de la prueba en materia penal
La carga de la prueba en materia penal recae en la parte acusadora, con el efecto perjudicial o negativo consecuente de desestimación de la pretensión (absolución frente a condena) cuando el resultado probatorio de cargo es insuficiente. Ello es una consecuencia del derecho a la presunción de inocencia que integra el deber de probar los hechos que constituyen el supuesto enjuiciado y la participación en los mismos del acusado por la acusación. El principio “in dubio pro reo” no es un derecho que corresponde al acusado sino la solución que debe dar el tribunal cuando no haya alcanzado una convicción probatoria consistente en relación con los hechos y la participación.
6.- Prueba prohibida y prueba ilícita
Históricamente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a los derechos fundamentales, de ahí que las doctrinas sobre la prueba prohibida o prueba ilícita constituyan, sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación probatoria.
Suele diferenciarse la prueba prohibida de la prueba ilícita con la consideración de que la primera es aquélla obtenida vulnerando derechos y garantías fundamentales y tiene íntima relación con los defectos absolutos (Ejemplos: declaraciones mediante torturas, pinchazo telefónico), en tanto que la segunda es aquélla obtenida vulnerando el procedimiento probatorio, que bajo ciertas circunstancias puede ser convalidada.
No obstante, la terminología utilizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen, indistintamente, términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso de prueba clandestina.[4]
De esta manera, autores como Montón Redondo conciben a la prueba ilícita a aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir la prueba que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita; otros se alejan de esta apreciación remitiéndose a entender la prueba ilícita de un modo genérico como una violación al ordenamiento jurídico en general, la prueba ilícita viola la norma o es contraria al Derecho se piensa; por su parte Devis Echandia aparece con una definición más extensa, y denomina a las pruebas ilícitas como las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales, los mismo que la Constitución y la ley amparan; pero ante esta pluralidad conceptual se debe acotar que muy a pesar de estas nociones, la posición doctrinal predominante actual asume otro rumbo, conceptualizando a la prueba ilícita, según dice Silva Melero V., como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana, lo que se comprende en este estudio no sólo en relación al imputado sino también de la víctima, considerando acertado ubicar la dignidad del hombre como la médula del concepto de prueba ilícita.
De esto tenemos como prueba ilícita a la que se obtiene como producto o resultado de la violación de un derecho fundamental o garantía constitucional, en otras palabras los casos en que para la obtención de prueba se vulnere uno de los derechos consagrados en nuestra Constitución, dígase derecho a la inviolabilidad de domicilio (Art. 21 CPE, 180 CPP), derecho a la inviolabilidad de correspondencia y de las comunicaciones (Art. 20 CPE, 190 y 217 CPP), derecho a no autoincriminarse, derecho a la asistencia legal obligatoria, derecho a no ser incomunicado, la prohibición del empleo de torturas y/o maltratos (Art. 12 CPE, 13 CPP), derecho a la intimidad, entre otros que son componentes del debido proceso conforme al Art. 16.IV de la Constitución Política del Estado.
En suma, con la expresión “prueba ilícita”, al margen de discusiones doctrinales, quieren abarcarse la existencia de una lesión o menoscabo a una garantía constitucional que haya provocado la obtención de un medio de prueba, es decir que al obtener la prueba o que para conseguir el medio probatorio se viole o se haya violado un derecho fundamental, teniendo eso si, que ser necesariamente una garantía constitucional, de lo contrario su trato procesal varía, ya que saldría del concepto de prueba ilícita, sometiéndose a otra ponderación por parte del Juez o Tribunal pero, además, todas aquellas diligencias, medios probatorios y pruebas procesales en las que se debata o discuta aspectos constitucionales o infraconstitucionales que puedan determinar la irregularidad o invalidez de un concreto elemento probatorio, con sus correspondientes efectos en el proceso de que se trate.[5]
6.1.- Prueba irregular
Sostiene la doctrina que la prueba irregular, denominada también defectuosa o incompleta, resulta ineficaz aunque puede ser valorada.
7.- Actividad procesal defectuosa
7.1.- Justificación ético moral de las exclusiones probatorias
Buena parte de la doctrina sostiene que el Estado, por ética, debe velar por el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales.
No existe ningún tipo de ‘igualdad de armas’ entre la criminalidad y el Estado que la combate en el sentido de una permisión a los órganos estatales para utilizar todos los medios que se encuentren al alcance de los criminales.[6]
El Estado no puede utilizar métodos criminales ya que perdería esta prevalencia y con ello, y a largo plazo, pondría en peligro la credibilidad y la confianza de la población en el orden jurídico.
7.2.- Teoría de los frutos del árbol envenenado
Esta doctrina originada en Estados Unidos se remonta al caso resuelto por la Corte Suprema de ese país en 1920, donde se resolvió que no era válido intimar a una persona para que entregara, ante las autoridades, documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía mediante un allanamiento ilegal.
El primer caso donde la Corte aplicando dicha doctrina utiliza la expresión “fruit of the poisonous tree” es en el proceso “Nardote Vs. United States” en el año 1939, en el que se resolvió que debían excluirse de toda validez las pruebas que se conocieron a raíz de una grabación ala conversación del imputado que se había efectuado ilegalmente sin autorización judicial”[7]
Según la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado un acto probatorio con defecto absoluto es nulo y carente de eficacia probatoria, su efecto es la exclusión probatoria, cualquier otra prueba emergente de ese acto nulo carece también de eficacia probatoria y debe, igualmente, ser excluida.
Según Jauchén estos principios son en la actualidad prácticamente aplicados en todos los países que se rigen por un Estado de Derecho y respetuoso de las garantías constitucionales.[8]
8.- Excepciones a las reglas de exclusión
8.1.- Pruebas ilegales “In Bonam Partem”
Se trata de una de las excepciones más aceptadas, consistente en que cuando a pesar de la ilegalidad con la que se ha obtenido la prueba, el significado de ella tiene una eficacia a favor del imputado.
La exclusión procede sólo cuando el o los elementos probatorios viciados resulten contrarios para el imputado, no cuando lo favorezcan.
No surte efecto cuando la ilegalidad ha sido provocada por el mismo imputado, caso en el que la prueba obtenida de modo ilegal no deberá tenerse en cuenta.
8.2.- Teoría de la fuente independiente
Procedente de la jurisprudencia norteamericana bajo la denominación de independant source propugna que, cuando con razonable grado de certeza sea dable establecer que a pesar de la ilegalidad el elemento probatorio se hubiera conocido lo mismo a través de una vertiente independiente, el mismo podía de todas maneras ser admitido en juicio.[9]
Para establecer esta relación se deberá apreciar la proyección de la ilicitud o irregularidad teniendo en cuenta la concatenación causal entre las pruebas en base a las leyes de la lógica.
Es menester el mecanismo de la supresión mental, la eliminación hipotética del elemento originariamente viciado para determinar si aún así hubiera sido posible obtener la prueba por otro medio.
Ej. El examen de ADN siguiendo una línea de investigación distinta, arroja los mismos elementos que la declaración del imputado obtenida mediante torturas.
Blanca Pastor [10] dice que para considerar “contaminada” la actividad de recogida de una fuente de prueba por haberse basado en una información obtenida con vulneración de derechos fundamentales, se requiere que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero.
8.3.- El hallazgo inevitable
Excepción procedente también de la jurisprudencia de los Estados Unidos, trata de que, cuando dadas las circunstancias, a pesar de la ilegalidad, es dable deducir sin duda que la prueba hubiera sido obtenida lo mismo por otro medio legítimo.
Ej. La policía localizó un cadáver a raíz de la información suministrada por el imputado, declaración impugnada de ilegal por encontrarse el imputado sin abogado. Sin embargo durante el juicio la fiscalía probó que al momento de la declaración el lugar donde se hallaba el cadáver estaba siendo rastreado por la policía. En consecuencia se sostuvo que el descubrimiento de esa prueba era inevitable, no existiendo nexo de entidad suficiente entre la ilegalidad de la policía y la prueba, rechazando la aplicación de la regla de exclusión.[11]
Blanca Pastor dice al respecto que será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”.[12]
8.4.- Personas dotadas de voluntad autónoma
Según esta teoría los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia, no así la prueba proveniente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma.
Es relevante el grado de libertad del declarante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.[13]
8.5.- Eficacia de la prueba ilícita para terceros
La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.[14]
8.6.- Principio de proporcionalidad
En Estados Unidos y en Europa continental, en países como Alemania, la inadmisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se ve aminorada por la presencia del criterio de proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip), siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, equilibrando la contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas, por el otro. [15] La aplicación del principio de proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de prueba inconstitucional, es el camino a seguir como medio de evitar peores desastres proporcionalmente mayores.
Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de prueba por particulares, como sería el caso que cita ROXIN “cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en videocasete una conversación con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba”[16]
8.7.- Contaminación de las pruebas
Respecto de la contaminación las pruebas dice Eduardo de Urbano Castrillo que “Dados los intereses plurales que laten en la decisión de admitir o no un material probatorio viciado y que Schönke, cifra en definitiva, en elegir entre los derechos del ciudadanos o los intereses de la sociedad en la persecución y castigo del culpable aunque como dijera González-Cuellar “la salvaguarda de los derechos del individuo es, al mismo tiempo, tanto interés particular como de la comunidad constituida en Estado de Derecho”, las posturas absolutas y maximalistas en este tema se han ido decantando hacia posiciones más matizadas y más casuísticas tratando de hallar un equilibrio entre la disyuntiva apuntada que, como acabamos de ver, no es sino las dos caras de una misma cuestión: el derecho y ejercicio de la tutela judicial efectiva dentro de un Estado de Derecho”.[17]
8.8.- La teoría del riesgo
La teoría del riesgo es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga el juez.
Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada.
Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha sobre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se explica esta teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o calidad ficticia…máxime cuando se habla en un lugar públic”.
En los casos Hoffa Vs. United States y Lewis Vs. United States, la jurisprudencia norteamericana introdujo esta doctrina del riesgo estableciendo la distinción “…entre o actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito.[18]
8.9.- Doctrina de la buena fe
La doctrina de la buena fe admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por error o ignorancia.
Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la Policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad.
Al respecto se afirma “…si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusión”.
8.10.- La teoría de la destrucción de la mentira del imputado
Fue introducida por la jurisprudencia americana a partir de los casos Walter vs. United States (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta doctrina admite la validez de la prueba ilícita sólo para descalificar la veracidad de la declaración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad.
9.- El código procesal penal tipo para América Latina
9.1.- Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba
Siguiendo las directrices de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (1988) sigue el principio de libertad probatoria (Art. 148). También sigue el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, realizando una motivación suficiente y eficiente, complementando así un cuadro de garantías cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la coactividad que caracteriza la investigación en el proceso penal. Diferencia las limitaciones referidas a la producción probatoria entre absolutas y relativas.
Limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley prohíbe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial (Art. 172).
Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba, o cuando se restringe la posibilidad de probar a determinados medios de prueba. [19]. En este caso la ley prohíbe el uso de ciertos métodos, ya no el tema, como ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los psicofármacos, "sueros de la verdad", la hipnosis, "los detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).
Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano método de prueba (normas potestativas).
Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o valoración de la prueba.
El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba se descompone a su vez en cuatro subgrupos:
El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohíben un concreto tema como objeto de prueba. Tal situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los cuales no pueden ser objeto de prueba. El Código Tipo señala que no puede ser testigo quien tenga el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Art. 172), con lo cual excluye los secretos como tema a probar.
Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, en protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso concreto. Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se prohíbe a la policía interrogar al imputado, salvo lo necesario para la identificación (Art. 48 del Código Tipo) cuando se prohíbe el careo del imputado con un testigo, contra el consentimiento del aquel (Art. 51 Código Tipo); o cuando se señala como excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el estado civil de las personas (Art. 148 del Código Tipo). En esas circunstancias se declaran inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.
Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a declarar inadmisible el uso de determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos en el Código Tipo como estima inadmisibles "...los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados" (Art. 148, párrafo segundo).
En igual sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método para obtener la declaración del imputado, la coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la hipnosis, los "detectores de mentiras" (Art. 45). Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales, porque la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano. A estos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser vulnerados durante la investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del juez y bajo estricto control de sus consecuencias.
Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas podemos ubicar un cuarto subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que la prueba sea introducida legalmente en el proceso. Es cierto que de acuerdo con el principio de libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera que teóricamente se podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el descubrimiento de la verdad. Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda hacerse de cualquier manera. El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos, procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar que la práctica y la incorporación de la prueba se hizo por medios autorizados. Este grupo de limitaciones pueden ser subdivididas a su vez en:
Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas. A este grupo pertenecen todas las limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las pruebas (Art. 256, 268 inciso 4º.; 269 inciso 6º.; 271; 283; 285; y 317 del Código Tipo), en cuanto constituyen una limitación para las partes, al no tener una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso. Asimismo, forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la actividad probatoria está limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la verdad. En tal sentido el Código Tipo señala que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad" (Art. 148, párrafo segundo). La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya con el objeto principal de la investigación.
Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas que establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas, puesto que sino se cumplen esos requisitos estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor, por no haberse cumplido con el procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo para la testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones, los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a 195), sin pretender una enumeración taxativa, porque también se dispone que "además de los medios de prueba previstos en este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema institucional. La forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible" (Art. 148 in fine). En consecuencia, existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (d.1), pero también, podrá incorporarse al proceso siempre que se cumplan las reglas establecidas para ello (d.2), constituyendo ambos aspectos limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de normas conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la prueba.
9.2.- Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita
Cuando no obstante las limitaciones a la actividad probatoria descritas precedentemente la prueba se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y producción.
Este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba, porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas mismas de la sana crítica racional (la lógica, la psicología, la experiencia).
La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión final del asunto.[20] No obstante ya se ha puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas no pueden ser utilizadas para fundamentar el fallo, en muchas ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente [21].
Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica, Paulino Mora estima que no surgen dos intereses en conflicto entre, por un lado, un interés privado de la defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro un interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho Penal a quien cometió un hecho delictivo, supuesto que en su criterio es sólo aparente[22].
Esta línea fue la adoptada por el Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código", (Art. 149); y por otro al señalar que "no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código..." (Art. 225). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción.
Otras limitaciones más específicas la constituyen las reglas que impiden aprovechar la declaración del imputado para fundar cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas irregularidades, el juzgador deberá apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad de decisión, la memoria, la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado.. "(Art. 52 del Código Tipo), estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal. Apreciamos otra prohibición específica al establecerse la imposibilidad de valorar los actos irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los actos de investigación suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no se estaba en los casos de urgencia (Art. 64).
Desde luego estas limitaciones no son absolutas, en el sentido de que no basta cualquier irregularidad e inobservancia de los procedimientos en la producción de la prueba para que concluyamos por su exclusión (defectos relativos). El mismo Código Tipo señala que se podrán valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que ello sea posible, ya sea renovado el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 225 y 228); y segundo cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió reclamar la subsanación del defecto o protestar por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de esa manera el vicio (Arts. 225 y 228). Se excluyen de este deber de protesta oportuna y se entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado (Art. 227).
Lo anterior pareciera suficiente para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba ilícita, y pacífica la solución. Sin embargo, resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las soluciones son siempre controversiales: establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta invalidada.
Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de utilizar y valorar un elemento de prueba legalmente practicado e introducido debidamente al proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y los mecanismos señalados en la legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro elemento de prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de derechos fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.
Fundamentalmente y con variantes poco significativas, las soluciones que se han propuesto hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes el modo de obternerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del particular en el caso concreto.[23]
Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente contraria, sea excluir de la valoración la prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado,[24] lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión,[25] según la cual no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos, para sustentar un posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como la supresión mental hipotética. [26] Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen al acto mediato. Si suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.
Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de la justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.
"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre el fin de arribar a la verdad histórica. ..no justifica los medios de investigación... La razón ética -el Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha prohibido y utilitaria y correctiva -desalentar la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder [27]
Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades, [28]aspecto que se desprende en forma clara del Código Tipo al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede invocarse en su favor.
La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas indirectamente viciadas lo mismo que la Argentina, aunque con mayores reservas.[29]
Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de exclusión de la prueba indirectamente viciada), la asumen algunos autores al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar la prueba en general ilícita, sino que ello debe establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores que deben analizarse en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un allanamiento sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado ese acto, resultando irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial.[30]
Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de los tribunales españoles e italianos en general. En los tribunales costarricenses no encontramos una posición claramente definida; sin embargo conviene destacar que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en consideración lo narrado por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran tener sustento en otros elementos de prueba y no sólo en el dicho de los policías.[31]
Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es sencillo. El Código Tipo no contiene una recomendación expresa.
Los artículos 149 y 225, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba directamente lícitos o ilícitos, y no regula el problema de los elementos de prueba reproducidos en forma regular pero obtenida con base en el conocimiento derivado de una prueba ilícita.
10.- Doctrina procesal penal
De la revisión de la doctrina procesal penal se destacan dos posturas en torno a la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas ilícitas obtenidas, a saber:
La primera, sostenida por López Barja y González-Cuellar Serrano, en sentido de que las normas procesales que rigen la realización de cada prueba son normas de garantía, de las que en modo alguno puede prescindirse, su quebrantamiento siempre comprometerá el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la igualdad de las partes.
La segunda, expresada por Serra, Sendra y Ortells, que restringe el efecto radical anulatorio a la prueba prohibida que afecta a derechos y libertades tutelados constitucionalmente como fundamentales.
11.- Sistemas de regulación de la prueba ilícita
Si bien son numerosos los países que consideran inadmisible la prueba ilícita, las diferencias en torno a la forma de decidir qué pruebas deben excluirse permiten identificar cuando menos tres sistemas de regulación al respecto.
En países como Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra se considera que las pruebas ilícitas no pueden incluirse en el acervo probatorio, y se consagran procedimientos específicos para excluirlas.[32]
En países como Francia, las pruebas irregularmente obtenidas están sometidas a un régimen de nulidades cuyas distintas consecuencias atienden a la naturaleza de la irregularidad cometida, por lo cual se considera que existirá una nulidad textual cuando quiera que se haya violada una prohibición expresamente consagrada en la ley, mientras que se hablará de una nulidad cuando las normas vulneradas sean, no prohibiciones expresas, sino disposiciones procedimentales que consagran formalidades de tipo sustancial quedando así excluidas las irregularidades menores. Sin embargo, para que pueda declararse tal nulidad en cualquiera de los dos casos será necesario que el vicio que la origina afecte los intereses del inculpado.
En Italia, las pruebas ilícitas son consideradas no nulas, sino “inutilizables” de acuerdo con lo establecidos en el Art. 191 del CPP.
En países como Alemania y Suiza, en los cuales no existe una regla general de exclusión en sentido estricto, ni un sistema de nulidades sino una potestad del juez para determinar en cada caso concreto cuándo una prueba obtenida con violación del derecho, ha de ser desestimada, utilizando un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes.[33]
12.- Legislación comparada
La normativa relacionada con las exclusiones probatorias en algunas de las legislaciones procesales penales en América Latina afines al sistema boliviano es la siguiente:
| Argentina | Artículo 206.- Limitaciones sobre la prueba. No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas. Artículo 212: (…) Las partes le podrán proponer actos procesales o la obtención de medios de prueba en cualquier momento de la investigación. El representante del ministerio fiscal observando las reglas de la presente sección, los llevará a cabo si los considera pertinentes y útiles. Artículo 356.- Admisión y rechazo de la prueba. El presidente del tribunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas. El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante. |
| Chile | Art. 276.- Exclusión de pruebas. El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchas a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios. (…) Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (…) |
| Colombia | Artículo 246. (Necesidad de la prueba). Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Artículo 250. (Rechazo de las pruebas). No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente supérfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este Código. |
| Costa Rica | Art. 181.- Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. |
| Ecuador | Art. 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantias. Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito. |
| El Salvador | Art. 162.- Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución de la República, y demás leyes, siempre que se refiera, directa e indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad. (…) Para que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código y en su defecto, de la manera que esté prevista la incorporación de pruebas similares. |
| Guatemala | Art. 183.- (Prueba inadmisible). Un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o indirectamente al objeto de l averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. (…) Son inadmisibles en especial los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en el domicilio o residencia, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados. Art. 186.- (Valoración). Todo elemento de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este Código. |
| Nicaragua | Artículo 279.- Audiencia Preparatoria del Juicio. A solicitud de cualquiera de las partes, se celebrará Audiencia Preparatoria del Juicio, dentro de los cinco días anteriores a la celebración del Juicio oral y público, para resolver: (…) 2. La solicitud de exclusión de alguna prueba ofrecida; Artículo 160.- Principio. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales básicos previstos en este Código, salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto. Artículo 191.- Fundamentación probatoria de la sentencia. Cuando se celebre juicio oral y público la sentencia sólo podrá ser fundamentada en la prueba lícita producida en éste o incorporada a él conforme a las disposiciones de este Código. |
| Perú | Art. VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. Art. 159. Utilización de la prueba.- 1. El Juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. |
| República Dominicana | Art. 26. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tiene valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho. |
| Venezuela | Artículo 214. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Artículo 216. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código |
13.- Constantes y tendencias
Mientras Argentina tiene una normativa procesal penal a nivel federal carente del régimen de exclusiones probatorias, el resto de los diez países americanos tiene una normativa que prohíbe expresamente la incorporación de pruebas ilegales o que provengan de un medio o procedimiento ilícito, y, sobre todo, obtenidas en desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas.
Entre las legislaciones que refieren el rechazo de pruebas impertinentes y superabundantes están la argentina, la colombiana, la chilena, la colombiana y la salvadoreña.
Entre los países que mencionan la exclusión de pruebas legalmente prohibidas abriendo la eventualidad de sanciones está Colombia junto a República Dominicana.
La legislación chilena refiere que se excluirán las pruebas provenientes de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
Costa Rica, Venezuela, Ecuador, Guatemala, detallan los casos de vulneración de derechos y garantías fundamentales que abren la posibilidad del rechazo de pruebas.
Nicaragua hace referencia a la inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales básicos previstos en su código salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.
Sobresale que el código procesal nicaragüense prevé una audiencia preparatoria del juicio en la que se resuelven las solicitudes de exclusión de pruebas.
Como constante se tiene la prohibición de incorporarse pruebas ilegales o vulneratorias de derechos fundamentales, mientras que ninguna de las legislaciones revisadas hace referencia a la inobservancia de formalidades como causal de exclusión probatoria.
14.- El art. 172 del código de procedimiento Penal boliviano. Marco Constitucional y Concordancias.
- Según el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal (CPP) boliviano son causas de exclusión probatoria:
- Los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE, Tratados vigentes, el Código y otras leyes.
- La prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.
- Los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en el Código.Con relación al precepto legal en análisis se identifica el siguiente marco constitucional:
Artículo 1
II. (Bolivia) Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y la justicia.
Artículo 6
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera.
II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.
Artículo 11
Los encargados de las prisiones no recibirán a nadie como detenido, arrestado o preso sin copiar en su registro el mandamiento correspondiente. Podrán, sin embargo, recibir en el recinto de la prisión a los conducidos, con el objeto de ser presentados, cuando más dentro de las 24horas, al juez competente.
Artículo 12
Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia física o moral, bajo pena de destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a que se harán pasibles quienes las aplicaren, ordenaren, instigaren o consintieren.
Artículo 13
Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.
Artículo 14
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar contra si mismo en materia penal o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil.
Artículo 16
I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.
II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor.
IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.
15.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece por su parte que:
Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Artículo 17
- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Entre otras concordancias del Art. 172 en el mismo Código de Procedimiento Penal se tiene:
Artículo 13 (Legalidad de la prueba)
Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código.
No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.
Artículo 71 (Ilegalidad de la prueba).
Los fiscales no podrán utilizar en contra del imputado pruebas obtenidas en violación a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes.
Cabe destacar que la investigación presente permitió establecer en Bolivia la ausencia de un debate legislativo previo en torno a las causas de exclusión probatoria, esto es la carencia de una exposición de motivos en torno al Art. 172 del Código de procedimiento Penal.
16.- Relación con el sistema procesal penal escandinavo
Conforme a los Antecedentes de la Ley Nº 1970 en la H. Cámara de Diputados de Bolivia se tiene que el sistema procesal penal adoptado por Bolivia responde al escandinavo antes que al anglosajón.
Hay que distinguir que en el sistema anglosajón le corresponde a la comunidad la decisión primaria sobre si una persona será sometida a la fuerza estatal o no, es decir que sobre el ciudadano común recae la decisión más fuerte y el juicio sobre la pena lo da el juez técnico. Sistema sustancialmente distinto al escandinavo conformado por un tribunal (colegio sentenciador) integrado por jueces técnicos y jueces legos (ciudadanos), que desempeñan la misma función y tienen las mismas facultades, deliberan en conjunto y llegan a la solución total del caso. Esta forma de decisión conjunta enriquece la deliberación y posibilita que la decisión final esté integrada por valoraciones sociales y consideraciones técnicas.
De otro lado, si bien la Ley Nº 1970 se inscribe dentro de la corriente latinoamericana de modernización de la administración de justicia penal orientada por el Código Procesal Pena Modelo para Iberoamérica, el mismo tiene como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, España y la Ordenanza Procesal Alemana, antes que la legislación norteamericana.
17.- Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia
Para comprender los problemas relacionados con las exclusiones probatorias resulta pertinente referirse a la implicancia de la política criminal.
En torno a la tendencia político criminal del CPP vigente en Bolivia la S.C. Nº 1036/2002-R dice en lo pertinente:
III.1. Determinación de la tendencia político criminal del Código de procedimiento penal vigente. La política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los códigos: penal, procesal penal y de ejecución penal; los que en su conjunto conforman el sistema penal de un país. Por la pertinencia del caso, corresponde ahora, a los efectos interpretativos, desentrañar la tendencia político-criminal que subyace en la Ley 1970.
En este cometido, conviene recordar que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. Así, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo, persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantías individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo.
La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso acusatorio. De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado; bajo esta concepción político-criminal han sido configurados los más recientes códigos procesales de nuestro entorno (República Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre otros)”.
Como vemos, de acuerdo al análisis del Tribunal Constitucional, el sistema procesal penal tiene un carácter mixto. Al no ser puramente acusatorio el juez, en el campo de la prueba, debe interpretar las circunstancias del caso concreto a fines de evitar un excesivo garantismo en desmedro del derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, la jurisprudencia constitucional contendida en la SC 0600/2003-R, de 6 de mayo, señaló que:
“Según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, 'toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter', como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1)el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como 'derecho a la jurisdicción' (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal”.
Por su parte, la SC 1044/2003-R, de 22 de julio, determinó lo siguiente:
“(…) del contenido del art. 16. IV CPE, en conexión con los arts. 14 y 116. VI y X constitucionales, se extrae la garantía del debido proceso, entendida, en el contexto de las normas constitucionales aludidas, como el derecho que tiene todo encausado a ser oído y juzgado con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, instituido con anterioridad al hecho y dentro de los márgenes de tiempo establecidos por ley. A su vez, del texto de los referidos preceptos constitucionales, en conexión con el art. art. 6.I constitucional, se extrae la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida en el sentido más amplio, dentro del contexto constitucional referido, como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas. A su vez, de ambas garantías se deriva el principio pro actione, que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados”.
18.- Interpretación y Derecho Jurisprudencial
18.1.- La Interpretación como herramienta esencial del Derecho
Alessandri Rodríguez señala que la interpretación es la “…determinación del significado, alcance, sentido, o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”.
Por su parte Willman Ruperto Durán Ribera señala que la interpretación judicial “consiste en un razonamiento, sujeto a un método jurídico (reglas), destinado a desentrañar el significado, sentido y alcance de la norma, en su aplicación al caso concreto”.
En todo caso la interpretación de las normas tiene por objeto determinar el sentido de la norma jurídica y precisar sus alcances para aplicarla al caso concreto. Se trata pues de la aplicación de una norma de carácter general a un caso concreto; y para ello es menester desentrañar el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley. [34]
18.2.- La Interpretación según el método empleado
Sostiene Durán Ribera que “Frente a dos posiciones, aparentemente contradictorias: sometimiento a los lineamientos del derecho positivo o a los imperativos de la conciencia, se debe asumir una posición que concilio ambos extremos. Así la actividad del juez deberá orientarse a un sentimiento de justicia, pero sin desvincularse del haz de luz de la ley, para el fruto de su actividad interpretadora no sea arbitraria, sino más bien ajustada a derecho”.
Se reconoce que entre las reglas o criterios de interpretación admitidos por el derecho se encuentran:
- Interpretación gramatical, como punto de partida que investiga el sentido de las palabras utilizando técnicas de la lingüística y la gramática, además de la sintaxis.
- Interpretación histórica, en términos de averiguación de los antecedentes de la norma jurídica, los trabajos preliminares, proyectos, debates, exposición de motivos.
- Interpretación sistemática, a partir del “…estudio de la norma en relación con las otras normas, sean pertenecientes al artículo en el que se inserta el precepto; al capítulo o título del que forma parte, así como a otras normas del ordenamiento jurídico de la nación”[35]
- Interpretación lógica, con el análisis de las palabras en la norma jurídica tomando en cuenta el lenguaje técnico y su significado en ese ámbito.
- Interpretación teleológica, en procura de descubrir el telos o la finalidad de la norma jurídica
- Interpretación comparativa o de derecho comparado, a partir del análisis de las normas nacionales comparándolas con las extranjeras o las pertenecientes a un Tratado o Convención Internacional.
- Interpretación conforme a la Constitución, que parte del principio de supremacía constitucional consagrada en el Art. 228 de la Constitución Política del Estado.
Hacemos énfasis en este criterio de interpretación dado el carácter central de la Constitución en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, que determina que la interpretación de las normas legales, realizada por servidores públicos, jueces o tribunales, sea conforme a los principios y reglas constitucionales.
Sobre el tema, Rodolfo Luis Vigo –citado por Durán Ribera– señala que “en toda interpretación está presente, de manera más o menos directa, la totalidad del sistema jurídico, incluida su norma superior…(porque) el Estado contemporáneo es fundamentalmente Estado de Derecho o Estado Constitucional, (y) la teoría de la interpretación jurídica apareced como una dimensión inescindible y principal de la teoría del Estado y del Derecho Constitucional”
A partir de la concepción de la Constitución como norma jurídica, la idea de supremacía constitucional y la fuerza expansiva de la Constitución, corresponde destacar los siguientes concluye Durán Ribera que “…es ineludible confrontar el resultado de la interpretación con las normas, valores y principios de la norma constitucional, con la finalidad de que la interpretación efectuada, sea conforme a la Constitución”[36]
18.3.- Derecho jurisprudencial
A tiempo de plantear la necesidad de una reingeniería de fuentes evitando repetir de manera dogmática que hay un arreglo preestablecido de fuentes que es natural y eterno, Diego Eduardo López Medina asegura que el Derecho Jurisprudencial tiene una importante característica, no desde el punto de vista de la sentencia, sino desde el punto de vista de acceso a la justicia del derecho judicial, que es interesantemente democrático [37].
18.4.- Los valores superiores
Denominados Valores Supremos según Rivera Santibáñez “Son los ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, esto es, los fines a los cuales pretende llegar”[38]
Sostiene al respecto Valencia Alvarado que “La doctrina constitucional sostiene que el Derecho Constitucional contemporáneo incorpora valores ‘supraconstitucionales’, como la vida, la libertad, la dignidad de la persona y la justicia que se sobreponen incluso al poder constituyente, que no puede ignorarlos porque negaría su razón de ser”[39]
[1] La aplicación del derecho penal, a diferencia del civil, no puede ser, contingente ni estar sujeta a criterios de conveniencia u oportunidad. Deben regir los de necesidad y legalidad. El principio de necesidad es consecuencia de la no posibilidad de discriminación en la aplicación del derecho penal, es decir, constituye una manifestación de la igualdad en la aplicación de la ley. El derecho material, es decir, el derecho a imponer la pena, corresponde al Estado, sin que los particulares, ni tampoco el Ministerio Fiscal, sean titulares del “ius puniendi”, de donde se desprende lo inconcebible de una aplicación de conveniencia u oportuna del derecho de penar. Siempre que concurran indicios suficientes de la existencia de unos hechos que pudiesen ser subsumibles en un tipo penal deberá abrirse la investigación sobre tales hechos. (…) el principio de legalidad, al que debemos asociar la seguridad jurídica, es complementario del anterior. Salvada la libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal, el efecto jurídico que se deduce de los hechos y la imputación es el previsto exactamente en la norma penal, y siendo necesaria su aplicación el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponde, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quien se debe imputar. Cfr. La Prueba en el Proceso Penal. Disertación de Juan Saavedra Ruiz en el II Seminario Internacional. Sucre – Bolivia, 25 y 26 de septiembre de 2003.
[2] “Son las alegaciones de los hechos determinantes de las pretensiones o los hechos que sustentan la acusación. Puede analizarse en comparación con el proceso civil: en éste los hechos a probar son sólo los controvertidos y los que no están dispensados de prueba. La previsión de una “presunción iuris tantum” determina no la exención probatoria sino la inversión de la carga de la prueba, mientras que en el proceso penal todos los hechos son formalmente controvertidos…”. Cfr. La prueba en el proceso penal. Disertación citada de Juan Saavedra Ruiz. P. 98.
[3] Cfr. Alberto J. MORALES VARGAS en Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal. GTZ. P. 155.
[4] Según consideraciones del Poder Judicial Peruano, para el caso de la prueba ilícita opera la regla de exclusión y para el caso de la prueba prohibida la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos
[5] Cfr. Luis Martí Mingarro en La prueba ilícita en materia penal. P. 46.
[6] Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 131.
[7] Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN. Tratado de la prueba en materia penal, citando los casos Silverthoner Lumber Co. vs. United States y Nardone vs. United States. P. 179.
[8] Así, en Alemania, por ejemplo, donde la doctrina es denominada como “prohibiciones probatorias”, el Superior Tribunal Federal ha admitido en numerosos precedentes el efecto extensivo a los medios de prueba obtenidos indirectamente. Por su parte en España, la doctrina afirma que para considerar “contaminadas” las pruebas obtenidas a raíz de una información recogida en violación a los derechos fundamentales, es menester que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del primero, o sea, será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”. El Tribunal Supremo de España ha declarado que “la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubiera existido la segunda. P. 220.
[9] “Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por legítimas”. Para el caso argentino no basta que se presente como posible en vía meramente hipotética o conjetural sino que en el expediente debe constar en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado. Cfr. JAUCHÉN en su obra citada. P.329.
[10] Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en La prueba ilícita penal. P. 75
[11] En España se dio el caso donde “…la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial anterior a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le entregaría un alijo de droga), dado que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en un cafetería de la localidad. En este caso la jurisprudencia española estableció que “inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de la entrega del alijo de droga…”.
[12] Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 45.
[13] Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN en su obra citada. P. 54.
[14] En el Perú la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”.
[15] Bajo la denominación de la Doctrina de la Ponderación de intereses, sostiene que esta doctrina está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se la valora porque otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.
[16] Citado por Maximiliano Hairabedian en Eficacia de la prueba ilícita y excepciones a la regla de exclusión probatoria. P. 32.
[17] “…se ha dicho que “no pueden cerrarse los ojos ante los resultados de una prueba ilegal y devolverlo todo a su estado anterior. No puede decirse que por haberse obtenido ilegalmente una prueba referida al envenenamiento de las aguas, el Juez no deba comunicarlo inmediatamente a la Sociedad de Aguas. Deben, por tanto distinguirse medidas encaminadas a evitar lo que pueda ser una consecuencia grave, y la eficacia como medio probatorio en el proceso. Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 284.
[18] Citado por Maximiliano Hairabedian en su obra citada. P. 56.
[19] Cfr. J. Maier en su Derecho Procesal Penal. P. 586 ss.
[20] Cfr. J. López de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Cit, P. 88 ss.; y M. Cappelletti, Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972. P. 147 ss.
[21] Cfr. J. M. Asensio Mellado, La prueba. garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en PODER JUDICIAL No. 4, Madrid. P. 38.
[22] En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, sino que se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión penal, pero también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione sus derechos fundamentales. Cfr. a Luis Paulino Mora Mora y Daniel González Alvarez en su obra citada. P. 11.
[23] Véase una recopilación de estas posturas hecha por J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit. P. 86 a 88
[24] Cfr. M. Scaparone, Common law e processo penale, Milano, 1974. P. 161 ss.
[25] Cfr. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Cit. P. 462 ss.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales en Temas de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988. P. 193 y ss.; J. López Quiroga, Las escuchas...,Cit. P.88 ss.; De Marino, Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba, en Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Madrid, 1983. P. 609 ss.
[26] Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit. P. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972. P. 360.
[27] Cfr. J. Majer, Derecho Procesal Penal..., Cit. P. 470 y ss.
[28] Cfr. F. Cordero, Prove illecite nel processo penale, en: Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1961. P. 54.
[29] Cfr. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit. P. 5.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Cit. P. 193 ss.
[30] Cfr. F. Cordero, Procedura Penale, Milano, 1979 5º. Ed. P. 659 ss.; Del mismo, Prove illecite nel processo penale, Cit. P. 45 ss.; Nuvolone, Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, en Rivista di Diritto Processuale, 1966. P. 472.
[31] Cfr. Sentencia de la Sala 3º. C.S.J. No. 159-F de 8:30 Hrs. del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación penal como la Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia condenatoria, si del resto de los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias de la Sala Constitucional No. 1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y No. 15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y Sentencia de la Sala Tercera de la C.S.J. No. 362-F de 9:15 Hrs del 27 de junio de 1991. Cfr. D. Carrera, Testimonio del policía por el cual se introduce al debate la declaración del imputado, en: Doctrina Penal No. 0, Buenos Aires, 1977P. 59 ss.
[32] Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 155.
[33] Tal método es descrito así por la Corte Constitucional de Colombia: “Dicho método busca determinar en una primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio, lleva a que la afectación de los derechos fundamentales solo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de adecuación) las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de las personas (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la percusión penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto). Los factores ponderados son múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real. Por eso, volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio –un delito menos grave que el homicidio el diario fue excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio –un delito que compromete el derecho a la vida– el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba”. Cfr. Jairo Parra Quijano en su obra citada. P. 201.
[34] Cfr. El control constitucional a la interpretación de la legalidad ordinaria. http: //www.tribunalconstitucional.
gov.bo/descargas/articulos/CC-IIL_WDR.pdf
[35] Ibidem.
[36] Ibidem.
[37] “… Porque la sentencia solo se activa a petición de parte, de tal manera que en las demandas que llegan de primera instancia hay una especie de continuo plebiscito popular sobre los problemas de la gente, entonces visto desde esta manera, el derecho judicial tiene bases de representatividad democrática, eso es muy interesante, por eso yo les aconsejaría esto: El derecho jurisprudencial es muy importante, pero tener un panorama completo del derecho judicial de primeras instancias es uno de los principales radares de la situación social de un país …) y eso no se resuelve con dogmática jurídica sino con pensamiento jurídico estratégico”. Disertación de Diego Eduardo López Medina en el Seminario Internacional de Jurisprudencia, 3 y 4 de octubre de 2002 en Sucre- Bolivia. P. 32.
[38] Cfr. José Antonio RIVERA SANTIBÁÑEZ. El Sistema Constitucional Boliviano.
[39] Cfr. Juan Oswaldo VALENCIA ALVARADO. Principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico: desarrollo jurisprudencial. IJB Curso Reglas y Cánones para la Interpretación de la Ley y los Principios Informadores del Derecho.
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