CONTENIDO:
2 — ACCIÓN POSITIVA.— DELITOS CONSUMADOS, FRUSTRADOS Y TENTADOS
4 TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA O DE LA CONDICIÓN SINE QUA NON
11 TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN
12 CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA
1 GENERALIDADES
Hemos dicho que el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y punible. De este concepto resulta que el primer elemento generador del delito es la acción. Los tratadistas alemanes prefieren usar los términos acción q hecho penal. Gran parte de los penalistas italianos como Antolisei, Grispigni y otros visan el vocablo de conducta. Para nosotros es indiferente usar los términos de acción, hecho penal, conducta y/o acto.
Por conducta, para los fines penales, entendemos la manifestación de la voluntad que mediante la acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda (Jiménez de Asúa).
La conducta o acción tiene un sentido amplio, comprende el hacer y el omitir (no hacer).
Como elemento genérico del delito sin acción no puede configurarse éste. Los elementos de la acción son tres:
1. Manifestación de la voluntad. Es la decisión de ejecutar un acto, querer hacer o no hacer.
La voluntad debe ser consciente, es decir saber lo que se decide, espontánea, que surja libremente y contener cierta representación del resultado que puede advenir si se realiza.
2. Resultado: es el cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad o la no mutación de ese mundo externo por la acción esperada y que no se ejecuta.
3. Nexo causal entre la manifestación de la voluntad y el resultado: Algo así como la relación de causalidad entre causa y efecto. Por ejemplo en el homicidio, que es matar a otro, si el querer matar (voluntad) quita efectivamente la vida a otro (resultado) y el nexo causal la relación entre la manifestación de la voluntad y la extinción de la vida ajena.
Finalmente diremos que la conducta puede entenderse en un sentido amplio que consiste en la conducta exterior encaminada a un resultado, tanto la acción positiva como la pasiva u omisión.
La conducta en sentido estricto son los movimientos corporales voluntarios dirigidos a la obtención de un fin determinado.
2 — ACCIÓN POSITIVA.— DELITOS CONSUMADOS, FRUSTRADOS Y TENTADOS
La acción como concepto puede expresarse a través de dos formas, en un hacer activo, positivo, que penalmente da los delitos de acción, de comisión, hacer lo que la ley prohíbe y la conducta de omisión, que da lugar a los delitos omisivos, no hacer lo que la ley manda.
Ambas formas del hacer, comisivo y omisivo, son expresiones de la conducta. Como ya se ha reiterado anteriormente, la acción es un elemento del delito, en este sentido la acción o conducta positiva comprende un movimiento corporal y voluntario destinado a producir un cambio en el mundo externo. Para el Derecho Penal, para que exista la acción, no es necesario que siempre se de el cambio, solo basta para que la conducta tenga significación penal, que haya la posibilidad de que se produzca el cambio, de ahí caen en la tipificación no sólo los delitos consumados sino también los frustrados y la tentativa.
Con los ejemplos simplificaremos lo dicho: como delito de homicidio .consumado hay acción y un cambio en el mundo externo, disparo (conducta) y como resultado de esto mato (cambio en el mundo externo). En, el mismo caso, tratándose de delito frustrado, hay acción con el disparo pero falla el impacto y el proyectil se va al espacio, no hay cambio. En la tentativa no disparó porque el agente no encuentra a la posible victima, pero prepara todo el escenario para el delito, hay acción y no se provoca un cambio en el mundo externo.
De todos modos, las acciones están dirigidas a obtener un resultado, por ello es que el caso fortuito queda excluido del campo penal, a no ser que haya culpa. De igual manera se excluyen las pretensiones, decisiones o deseos que se quedan en el fuero íntimo sin que se hayan manifestado. La mayoría de los delitos tipificados en nuestro Código Penal exigen una conducta positiva, como por ejemplo, en el caso del homicidio simple (251) o en el robo (331). En todos estos delitos de acción positiva el autor viola una norma prohibitiva que manda no realizar estos actos.
3 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
Como precedentemente hemos explicado, los elementos de la acción son la manifestación de voluntad, el resultado y la relación de causalidad; considerando que el concepto de acción puede ser comprendido en sentido restrictivo o amplio en relación con el resultado. Según el primero, la acción se limita al movimiento corporal independientemente del resultado. En el sentido amplio se comprende el resultado de la conducta y del enlace causal. Los tres elementos de la acción se refieren a este segundo concepto.
a) La manifestación de la voluntad es la expresión o exteriorización de una voluntad. Si la voluntad no se exterioriza a través de alguna expresión queda como acto conciencial, no puede ser punible, pues la conciencial no es jurídicamente juzgable. Los estados internos, un pensamiento, un deseo, un propósito no expresado, no tienen relevancia jurídica, ya Simón Bolívar decía sobre la conciencia no hay juicio o ley que valga.
La manifestación de la voluntad ha de ser consciente, espontánea y libre. Es necesario tener en cuenta que los requisitos que requiere la manifestación de la voluntad, no se integra por sólo ingredientes externo Antolisei dice que: "Es necesario el concurso de un factor psíquico que venga a dar al movimiento corporal o la ausencia del mismo un significado con respecto a la personalidad del autor" o sea atribuir el acto al querer expresado del agente.
b) El resultado es sinónimo de efecto, reclama la realización de un hecho, es el producto de la conducta, en otras palabras, es el efecto externo que" el Código Penal califica como delito para reprimirlo; es el efecto que el orden penal toma en cuenta cuando enlaza al mismo las consecuencias penales y consiste eh la modificación que con el acto se introduce en el mundo externo o el peligro de que dicha alteración se produzca. Cuando la alteración se produce se tiene un delito de lesión, como cuando se incendia una casa, y si no se tiene resultado estamos frente a un delito de peligro, como por ejemplo, el abandono de un niño que no sufre daño o las amenazas, pero en todos estos casos se supone que existe una tipificación.
El resultado como modificación exterior perceptible, puede revestir distintas formas: resultado físico, cuando se destruyen .cosas; fisiológico o biológico, como cuando se mata; psíquico cuando por ejemplo, la percepción de una injuria. Hasta aquí hemos hablado del resultado corno concepción naturalística.
La Concepción jurídica del resultado es la ofensa o violación del bien o valor jurídicamente protegido que coincide con el daño criminal.
Edmundo Mezger cuando habla del resultado lo hace en relación al tipo, por eso lo considera como la realización del tipo penal, de ahí es que comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por esa conducta.
En lo que se refiere al resultado y al peligro, éste representa una conducta o una actitud de la persona con respecto a los bienes jurídicamente protegidos, por ello al lado del resultado, el peligro entra la probabilidad de un daño y se funda en la experiencia de casos semejantes y es posible que sobre la base de la experiencia establecer a priori la capacidad de un hecho por causar un otro hecho, pues existe la previsión de un resultado. Debemos tener presente que no todos los delitos producen un resultado material dañoso, como es el caso de los delitos formales o de actividad que no producen una modificación del mundo exterior, no tiene resultado en el sentido naturalístico pero sí en el concepto jurídico, porque ofenden bienes protegidos el derecho. Por lo dicho el resultado material del evento criminal no es siempre elemento esencial para delito exista o se perfeccione.
La relación de causalidad se observa claramente en los delitos de resultado naturalístico. De modo general consiste en la conexión lógica y puramente objetiva entre la manifestación de la voluntad y el resultado. Entre el acto de acción u omisión y el resultado delictivo existe pues una relación de causa a efecto. Como las condiciones que deben tener las relaciones de causa a efecto no son consideradas y estudiadas con criterios uniformes desde el punto de vista jurídico penal, se han formulado teorías que enfocan el problema más con carácter filosófico que jurídico, algunas de las cuales analizaremos.
4 TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA O DE LA CONDICIÓN SINE QUA NON
Sostenida por su principal expositor Von Buri, con numerosos seguidores, principalmente penalistas alemanes, italianos. Con esta finalidad incorporan la tesis de la conditio sinc qua non, que considera que todas las condiciones tienen idéntico valor causal en relación con el resultado, estimando que la eliminación de cualquiera de las condiciones apareje la no producción del resultado.
La causa para esta teoría, es el conjunto de condiciones necesarias para que un resultado se produzca.
Como el Derecho Penal no puede fundamentar la imputabilidad y por lo tanto la responsabilidad sobre el conjunto de tales condiciones, es suficiente que el sujeto haya puesto una de las condiciones para que el resultado se produzca y por lo tanto sea plenamente responsable del mismo. Poner una condición equivale a asumir la responsabilidad por todas las demás condiciones, es decir responder por el todo. Por eso su denominación de equivalencia de condiciones o conditio sine qua non, es decir, una de las causas equivale a las otras en relación al resultado, sin ella no habría el resultado.
Para esta teoría no es necesario considerar ni dar relevancia penal a las causas preexistentes, como ser las condiciones orgánicas, ni las sobrevinientes que hubiesen alterado aunque sea de modo definitivo el resultado, como sería que causada una herida por descuido de la víctima sobrevenga una gangrena.
Para esta teoría se pone el ejemplo, en el cual el agente causa a la victima una herida que no es mortal, pero al trasladar al herido a un centro de atención médica la ambulancia se vuelca y como consecuencia muere el sujeto pasivo del delito. De acuerdo a esta teoría el autor ya no es responsable del delito de heridas sino de homicidio, puesto que excluye la causa sobreviniente que es el vuelco de la ambulancia y al atenerse a la causa más importante que es la herida, su autor responde por el resultado final que es la muerte del herido resultado final que es la muerte del herido.
Esta doctrina identifica la causa con el resultado y conduce a exageraciones de la causalidad, hiere la justicia por la desproporcionalidad del resultado que puede darse por causas posteriores al delito y no ligadas a él, haciendo responsable al sujeto activo por casos fortuitos.
5 TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA
Esta teoría ha sido fundada por J. von Kries, habiendo sido otro dé sus exponentes von Bar. Arranca esta tendencia del supuesto de elegir las condiciones la causa más adecuada. Distingue en ellas las que son generalmente adecuadas para causar el resultado.
Sólo puede considerarse de acuerdo a esta teoría como causa de un resultado a aquellas actividades normalmente adecuadas para producirlo. La causa es adecuada al resultado cuando este se produce de acuerdo a lo que se considera normal y corriente en la vida. En este sentido si el resultado se aparta de lo normal y corriente no hay causalidad. Así tenemos por ejemplo, si a causa de una bofetada se provoca una hemorragia, este es el resultado adecuado, pero si por ella el sujeto muere, no es este el resultado normal o corriente, la condición no es la adecuada para dicho resultado.
Es evidente que esta teoría es generalizadora, para salvar esta circunstancia que choca con el carácter individualizador del Derecho Penal se han propuesto fórmulas como ser: la teoría objetiva de la causalidad adecuada, la teoría -tic la circunstancia generalmente favorecedora y otros. Grispigni llama a su teoría de la condición calificada por el delito y desemboca en ella en vista de la criticable base que ofrece la' teoría de la condición simple.
En la teoría de la causa adecuada surgen problemas para determinar jurídicamente la causa más relevante, se debe determinar cuál es la causa más adecuada. ¿Será el juez, el agente o la víctima? La doctrina se inclina a considerar que la determinación se hará teniendo los conocimientos del hombre, del medio y los del agente.
Además de lo dicho, a esta teoría se le reprocha favorecen la irresponsabilidad. No obstante lo dicho es una de las más aceptadas: tiene de positivo la ventaja de descartar la casualidad.
6 TEORÍA DE LA CAUSA TÍPICA
Sus principales exponentes son Beling y Mezger. Según el primero de. los nombrados, la manera de solucionar el problema de la causalidad es acudir en busca de los tipos penales y en ellos traer en colación las imágenes rectoras representadas por el verbo activo como ser hurtar, matar, lesionar, etc. Al constituir el legislador los tipos conforme a figuras centrales, ello quiere decir que estos representan las características esenciales.
En esta teoría debe aceptarse la causa adecuada pero sólo en relación con cada tipo delictivo, eliminando las causas o condiciones que rodean el resultado. Es pues el tipo, legal que habla de matar, por lo que la causalidad debe determinar en relación con lo que es más característico o más adecuado del malar. Los autores y legisladores del Derecho Penal a esta teoría le hallan un grave inconveniente: "no hay un criterio jurídico absoluto para establecer que mate, etc."
7 TEORÍA FINALISTA
Welzel critica el concepto causal del acto. Los argumentos contra el concepto causal del acto es de dos clases: unos, ontológicos, otros axiológicos, extraídos tanto los unos como los otros del punto de vista de un concepto de la acción que se explica y comprende por su finalidad sea dolosa o culposa. Generalmente consideran la relación de causalidad como integrante de la tipicidad.
8 TEORÍA DE LA RELEVANCIA
Expuesta entre otros por Engisch, parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la corrige reemplazándola por la fórmula de la condición legalmente adecuada, que exige que en la propia acción de omisión se encuentre ya la provocación del peligro del resultado.
Si la conducta en cuestión es realmente antecedente del resultado producido, en ella se conecta el vínculo causal, fundamentando en la equivalencia de las condiciones, s y la relevancia en orden a la responsabilidad. Eleva a primer plano la relevancia jurídica de la conexión causal.
9 TEORÍA DE LA CAUSA HUMANA
Esta representada por Francisco Antolisei, que dice: "La exclusión; de la relación: jurídica de causalidad existe cuando en el proceso causal ha habido la intervención de un acontecimiento excepcional que concurriendo con la acción del hombre ha tenido una influencia decisiva en la realización del resultado”.
Tiene influencia decisiva el hecho sin el cual se habría producido un resultado distinto desde el punto de vista del Derecho. De modo, que los resultados que escapan del dominio del hombre no sólo son los efectos anormales o atípicos sino el hecho excepcional. Hay dos hechos para la concurrencia causal en esta teoría: uno positivo cuando el hombre con su acción ha puesto una condición del resultado, y un negativo cuando el resultado no se ha debido al concurso de factores excepcionales. Frente a las teorías de la causalidad en relación a la causalidad, Max Ernesto Mayer dice que nos es necesario elaborar una teoría propia de la causalidad, porque esto carece de importancia penal.
10 LA OMISIÓN Y LA CAUSALIDAD
Sostener la presencia de la causalidad en los delitos de omisión ha provocado grandes divergencias, Franz von Lizt, Hipel, etc., en Alemania, Grispigni entre otros en Italia niegan toda eficiencia causal en los delitos de omisión.
Dicen que la omisión no puede considerarse como causa, porque las fuerzas de la naturaleza frente a lo que no reacciona el sujeto es la que provoca las consecuencias. Dicen además que en la omisión no hay acto o conducta por lo que no puede causar ningún resultado. Esta posición, por lo general, no es aceptada, porque no explica como en el campo del Derecho el no impedir el resultado, en ciertas circunstancias es causar el resultado. ¿Qué diferencia en cuanto a la relación de causalidad hay cuando la madre arroja a su hijo al río, que esa acción, corola madre que deja morir a su hijo por no amamantarlo, qué es omisión.
El problema de la causalidad en los delitos de omisión debe resolverse igual que en los de comisión, en ambos casos requiere dos elementos para la imputación: la realización de una condición del resultado y la no intervención de factores excepcionales.
Por lo dicho podemos afirmar que en los delitos de omisión existe relación de causalidad, cuando la conducta pasiva del sujeto es causa adecuada para producir un resultado dañoso y perjudicial. No evitar el resultado antijurídico equivale a causarlo. Tenemos un ejemplo ilustrativo en, la retardación de justicia que es un delito de omisión que causa perjuicios morales y económicos al detenido (C. P- art. 177), el culpable es causa indirecta del resultado.
La relación de causa a efecto en los delitos calificados por el resultado y en los preterintencionales el autor es responsable siempre que entre su conducta y el resultado exista una relación de causalidad.
11 TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN
Hans Welzel es el principal teórico de la teoría finalista, entre sus seguidores podemos mencionar a Helmut Weber, Jiménez Huerta, Graf Du Dohna, Giussepe Betiol, Reinhart Maurach. Es en Alemania que se origina la teoría finalista y surge a raíz de algunas medidas aplicables a los inimputables. Welzel plantea su teoría desde el punto de vista filosófico.
La teoría finalista enseña que la realidad presenta estructuras ontológicas o sea datos reales prejurídicos, de los cuales el legislador no puede prescindir ni modificar. En el campo del Derecho Penal el mejor dato óntico o real que es rebelde a toda transformación normativa en la conducta. Esta es finalista por su esencia, siempre tiene una meta que' pretende lograr conforme a un plan ya preestablecido. La finalidad de acción humana encuentra su expresión natural en el dolo cuando se trata de delitos. En este sentido el dolo está despojado de todo contenido ético, y según esta teoría no pertenece como requisito de la culpabilidad, sino los de la acción y antijuricidad, podríamos decir como un, encuentro subjetivo de ambos.
Welzel acepta el normativismo cuando trata de la culpabilidad como elemento característico del delito, pero es crítico, el sistema de considerar primero la acción de modo natural y después lo injusto del acto para ocuparse luego de la culpabilidad, donde se trata el dolo y la culpa como referencia anímica del autor al hecho objetivo. Con esta posición destruye la estructura unitaria de la acción.
Welzel engloba las acciones dolosas en el seno de la acción finalista porque el resultado causado podría evitarse por un control finalista más cuidadoso de la conducta. De aquí pasa a separar el dolo y la culpa de la culpabilidad, que se la define como reproche por el mal uso de las propias facultades y se reduce la imputabilidad a la posibilidad de darse cuenta de la antijuricidad de la conducta y la ausencia de causas coactivas del querer.
Para la teoría finalista la diferencia entre delitos culposos y dolosos se expresa en el tipo objetivo, divide los actos en dolosos, auténticas acciones finalistas que desde la preparación del acto buscan su objetivo, y culposos si bien son un acontecimiento causal ciego, deben reputarse acción porque su efecto es evitable. Por hallarse referidos a la finalidad pueden junto a los dolosos considerarse acciones.
En la teoría de Welsel el dolo es un elemento de la acción o mejor dicho “el factor configurados objetivo de la misma, el dolo pertenece a lo injusto”.
12 CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA
La teoría finalista separa los delitos dolosos y hechos penales culposos enclavados en el tipo y la culpabilidad, lo que le da una fisonomía asistemática.
Lo heterogéneo en esta teoría es que el dolo y la culpa no son ya elementos, formas o especies de la culpabilidad como en la dogmática tradicional, sino que son momentos constitutivos de la acción y de lo injusto personal, por lo que pertenecen a la acción y al tipo de lo injusto, saliendo así de la culpabilidad.
La culpabilidad no tiene como partes el dolo ni la culpa, sino que es reprochabilidad, mientras que el dolo es el objeto de la culpabilidad que retiene el elemento normativo, no es elemento psíquico, sino juicio valor sobre un tipo psíquico que existe o falta. La esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad.
La culpa es un concepto unitario separado de lo injusto y que sólo pertenece a la culpabilidad, pero posteriormente le reformula este concepto y lo consideran integrado por lo injusto y la culpabilidad.
13 CRITICAS
Edmundo Mezger rechaza el finalismo y dice: “Es imposible que el dolo se incluya en lo injusto. Si lo injusto es igual a lo antijurídico, la ley sitúa el dolo junto a la antijuricidad pero no como parte integrante de lo injusto: lo injusto es común al Derecho Penal y al Civil (injusto no doloroso). El dolo es elemento de la culpabilidad y no de la acción de lo injusto”. A su vez Jiménez de Asúa dice: “La separación de la culpabilidad del dolo y de la culpa hace que fracase en la construcción de los delitos culposos.
En esta teoría se confunden culpabilidad y responsabilidad, lo que es aprovechado para darle sentido político por los regímenes autoritarios, por eso sirve mejor a los regímenes tiránicos que a los sistemas jurídicos de una democracia respetuosa de la libertad y la justicia.
Nosotros podemos decir que la transposición del dolo y la culpa desde el elemento de la culpabilidad a los de la acción, es una aberración y hace imposible distinguir entre el elemento objetivo y subjetivo del delito.
BY B.M.J.
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