INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CONTENIDO:
1 NECESIDAD DE CONOCER LA ÍNDOLE DEL DEBER JURÍDICO.-
2 IDENTIFICACIÓN DEL DEBER JURÍDICO CON EL DEBER MORAL.-
3 CARACTERES DEL DEBER JURÍDICO.-
4 TEORÍAS SOBRE EL DEBER JURÍDICO.-
1 NECESIDAD DE CONOCER LA ÍNDOLE DEL DEBER JURÍDICO.-
Reiteramos lo tantas veces expuesto. El hecho jurídico al plasmar la hipótesis de la norma provoca la actualización de su consecuencia en una relación jurídica a cuyos extremos está el derecho subjetivo y el deber jurídico[1].
De esto resulta que las normas jurídicas, por su amplitud y número, son ingente venero de obligaciones que nos colocan, momento a momento, en la disyuntiva de acatarlas o rehuirlas. Su acción social es enorme y decisiva.
Como toda norma impone deberes a los hombres, es elemental inquirir si el deber proveniente de la norma jurídica es idéntico al de otras normas, o si, por el contrario, ostenta rasgos propios. Tampoco cabe desechar, sin más, que haya una forma fundamental del deber, del cual deriven los deberes específicos de las normas religiosas, morales, jurídicas y del trato social.
Recaséns plantea esta cuestión con un ejemplo: “un deudor tiene el deber jurídico de satisfacer su deuda al acreedor (por virtud de una norma de derecho): pero además tiene también, probablemente, el deber moral de pagar; y es posible que determinados usos sociales le obliguen también a ello. Pero es preciso no confundir: aunque el deber moral de pagar se parezca al deber jurídico, sin embargo, se trata de cosas distintas”[2]. A estos tres deberes concurrentes puede añadirse otro prescrito por normas que, con modalidades propias, obligan al pago: las religiosas.
¿Qué tiene el deber jurídico de semejante, diverso u opuesto a los demás deberes?
2 IDENTIFICACIÓN DEL DEBER JURÍDICO CON EL DEBER MORAL.-
Para algunos el deber jurídico procede del requerimiento moral que nos impone someternos a la autoridad jurídico-política del Estado; por tanto, se trataría, en última instancia, del deber moral de cumplir con el derecho.
Esta tesis niega autenticidad e independencia al deber jurídico y exalta el deber moral a la categoría de fuente primigenia de los restantes deberes: quien cumple los dictados del derecho, en verdad, obedece un mandato moral.
Si fuese exacta esta supeditación del derecho, un predominio indiscutido de la moral se sobrepondría a la regulación coercitiva de la actividad humana y, por exigencia lógica de la primacía, los jueces, a la falta de las normas jurídicas, tendrían que aplicar preceptos morales. Hasta ahora, en casos de lagunas jurídicas se recurre a los principios generales del derecho y a figuras jurídicas que rigen casos análogos, pero nunca a normas morales[3].
Para demostrar la heterogeneidad de los deberes morales y jurídicos, hacemos lugar a otro argumento. Hay aspectos de la conducta humana irrelevantes para la moral y que son objeto de disposiciones jurídicas: formalidades de algunos actos jurídicos (v. gr., intervención de notarios y testigos), uso de papel valorado y timbres, términos perentorios en los procesos judiciales, reglamentos de tránsito que obligan a “conservar la derecha”, etc. A la inversa, otros mandatos de la más genuina sustancia moral quedan al margen del derecho: los que ordenan intenciones rectas, deseos honestos, lealtad, etc. Damos ejemplos. Una persona ha prestado una suma cuantiosa a otra, sin recabar constancia escrita; como nuestra legislación requiere de prueba literal para el caso de demanda de pago de cantidades mayores de diez mil bolivianos, (Bs. 10.000), el prestatario puede burlar al acreedor; pero el deber moral, acrecentando por la confianza depositada en su honradez, gravitará en él con máxima intensidad. Un padre, carente de consejo oportuno, hizo testamento sin formalidades legales, y por esta causa, nulo; sus hijos, jurídicamente libres de sus disposiciones, quedan obligados por el deber moral de no contradecir su última voluntad, aunque les irrogue onerosos gastos: reconocimientos de deudas, legados a favor de amigos, etc. La diversidad expresada líneas arriba se ahonda. Ante algunos deberes morales no solamente calla el derecho sino que, en alguna manera, regula la conducta contraria; por ejemplo, las ordenanzas municipales que fijan zonas para las casas de lenocinio. Hart es terminante: “las normas jurídicas pueden ser condenadas como moralmente malas simplemente porque exigen de los hombres acciones particulares que la moral prohíbe, o por que les exigen abstenerse de acciones que son moralmente obligatorias”[4].
En conclusión, el deber jurídico no puede ser absorbido por el deber moral-
3 CARACTERES DEL DEBER JURÍDICO.-
Para señalar los caracteres del deber jurídico partimos del “deber ser” que es una categoría básica e indefinible, derivada de los valores éticos, huraña a la expresión conceptual, pero no por eso ajena a nuestro conocimiento[5].
El deber jurídico, en cuanto “deber”, participa de esa común índole, a la par con los restantes deberes. No hay ninguno preeminente que posponga los otros; todos, incluso la moral, son manifestaciones específicas y parciales de una misma esencia: el “deber ser".
Ese es el fondo de identidad genérica de todo deber. Mas, en sus formas específicas brotan las notas distintivas, las cuales fueron expuestas al comparar las normas jurídicas con las morales y las del trato social, pues las normas no son otra cosa que expresión de deberes. Cuando se habla de normas, en puridad, se está considerando los deberes ínsitos en ellas[6].
Por ello repasamos abreviadamente lo tratado en los primeros capítulos[7].
No por muy iterado dejaremos de mencionar el carácter social del deber jurídico, que jamás surge aislado. Tan pronto ha sucedido el hecho jurídico operativo, aparece el deber jurídico del sujeto pasivo ensamblado con el derecho subjetivo del sujeto activo. Radbrunch dice que por su necesaria concomitancia con la facultad de otra persona, el deber jurídico implica una obligación; en tanto que el deber moral es un deber puro y simple, pues no aparece frente a él nadie que pueda reclamar su cumplimiento[8]. García Máynez acota que en tanto el deber moral es inexigible por otra persona, el deber jurídico es exigible por otro. Estas notas distintivas no son otra cosa que la unilateralidad y la bilateralidad de las respectivas normas proyectadas en los deberes morales y jurídicos.
Mientras el deber moral incide en lo recóndito de la conciencia y en ella vive, el deber jurídico presenta una tónica de exterioridad aun en los aspectos psíquicos de la conducta que toma en cuenta. En el abuso del derecho, por ejemplo, la intención de ejercitar el derecho subjetivo únicamente para perjudicar o agraviar a otro, se verifica por datos externos; basta que el demandado pruebe un interés propio, aunque sea un subterfugio, no prospera la acción. El cumplimiento del deber jurídico da lugar, por su exterioridad, a la simulación.
El deber moral obra en la fibra íntima del individuo, su motivación consiste en la comunión de la conciencia con el imperativo inherente a la norma. Se concreta en acto por decisión del mismo individuo, quien le da contornos y alcances en que los imponderables personales juegan ampliamente: cada uno decide a quién y con qué ha de suministrar ayuda, bajo el principio de caridad. En suma, el deber moral es autónomo. El deber jurídico es instituido por una norma positiva formulada por el legislador o la costumbre jurídica y deviene exigible en cuanto ha sido individualizado, si no espontáneamente, por vía de la autoridad: determinación del sujeto pasivo, precisión del contenido de la prestación y el lugar y el tiempo de su realización. El deber jurídico es, pues, heterónomo.
Una pizca de constreñimiento o interés en la ejecución del deber moral, destruye su valor y lo torna insignificante; la moral repudia toda imposición o impostura. El deber jurídico es coercitivo. Este carácter se hace palmario cuando al borde de su incumplimiento, antes de aplicarle sanción alguna, se conmina al sujeto pasivo con la declaratoria en mora, dándole plazo prudente para su enmienda oportuna.
La individuación del deber jurídico con sus elementos y circunstancias, posibilita el recurso a la amenaza de la fuerza para inducir al obligado a poner por obra la conducta exigida.
4 TEORÍAS SOBRE EL DEBER JURÍDICO.-
Hasta aquí hemos descrito el deber jurídico desde fuera. Ahora referiremos algunas teorías que lo escudriñan en profundidad.
a) J. L. Austin.- Afirma que tener un deber jurídico no es otra cosa que estar bajo la intimación del deseo de otra persona, la cual tiene el poder y el propósito de causar un mal, si no es realizada la prestación correspondiente.
El siguiente extracto compendia su pensamiento sobre el deber jurídico: “Estar obligado a hacer o a omitir” o “estar sujeto al deber y obligación de hacer o de omitir algo, es quedar sujeto a estar expuesto a una sanción, en el supuesto de que el mandato sea desobedecido”[9].
Es verdad que cuando el sujeto activo puede probar la existencia de su derecho subjetivo, el sujeto pasivo corre peligro de sufrir sanciones compulsivas si no cumple voluntariamente con su deber. Empero, es de la mayor importancia destacar que los deberes jurídicos son concebidos directamente, sin rodeos, como exigencias netas que gravitan sobre el individuo, supeditándolo. Solamente a partir de esta noción de obligatoriedad se toma la desobediencia como causa lógica de las medidas coactivas. Los deberes jurídicos primarios no pueden ser confundidos con las sanciones que probablemente se producirán, precisamente, a consecuencia del incumplimiento.
b) Hans Kelsen.- En tanto que John Austin identifica el deber jurídico con la probabilidad de sufrir un daño si no se actúa de cierta manera, Kelsen considera el deber jurídico como un concepto puramente formal, como una relación funcional dentro del derecho.
Una conducta constituye un deber jurídico cuando su incumplimiento está sancionado por una norma de derecho, independientemente de que la sanción sea o no efectivamente ejecutada, v. gr.: respeto a la vida es un deber jurídico porque el homicidio está sancionado por el Código penal, aunque el criminal eluda el castigo.
En palabras del propio Kelsen: “La conducta contraria a aquella a la cual la norma jurídica enlaza cierta sanción, es la que constituye el deber jurídico”.[10] Reiterando el ejemplo anterior, el Código penal sanciona el matar a otro, consecuentemente, la conducta contraria, el no matar, es un deber jurídico.
Por consiguiente, no hay deber jurídico si no es sancionada por una norma de derecho la conducta opuesta.[11]
c) Realismo norteamericano.- Para varios autores norteamericanos el deber jurídico no es nada más que la predicción de que si el sujeto pasivo deja de cumplir con su prestación, la sociedad, actuando a través de sus tribunales, le hará pasible de una sanción. Esta teoría hace consistir el deber jurídico en el cálculo de probabilidades de la decisión futura de los jueces.[12]
Aunque no del todo equívoco, este enfoque es deficiente. El sujeto pasivo no experimenta su deber como vaticinio acerca de lo que le pasará si infringe su obligación. Lo inmediato en su mente es el contenido de su deber: pagar una suma de dinero, entregar la obra, inhibirse de destruir lo ajeno, etc.; la idea del fallo desfavorable del tribunal, en caso de contravención, es subsecuente. El abogado patrocinante tampoco se limita a pronosticar la manera en que el juez decidirá el litigio; procura influir en la decisión, ponderando el sentido de la norma que conviene a su cliente. Afirmamos sin ambages que las normas jurídicas no son simples profecías de lo que los tribunales harán; ellas, axiomáticamente, prescriben acciones y omisiones a los hombres. Solamente, compulsando la validez de la norma dentro del sistema y su aplicabilidad al caso, los jueces deciden las controversias.
Por último Ehrlich argumenta que los asuntos llevados a tribunales son ocurrencias excepcionales con respecto a las innúmeras relaciones jurídicas no litigiosas de la vida social: contratos matrimoniales, préstamos, compra-venta de bienes muebles e inmuebles, testamentos, contratos de trabajo, estatutos de sociedades, acatamiento a la autoridad, pago de impuestos, etc.
d) Hágerstróm[13].- Sostiene que el deber del sujeto pasivo no se identifica con la amenaza de aplicarle una sanción por incumplimiento. ¿Entonces, qué menta la expresión “deber jurídico”? Sencillamente uno cree estar obligado a hacer algo, y esto le genera un sentimiento de hallarse bajo presión. Tenemos idea clara de la prestación: hacer o no hacer esto o aquello, pero ninguna noción del deber mismo en su radical y genuino modo de ser. El deber jurídico es, pues, una noción no reductible a ninguna realidad. Es una fórmula “hueca” puesto que carece de correlato objetivo.
El sentimiento de estar sometido a algo indefinible e inidentificable, que crea la necesidad interna de actuar en un sentido, se explica por las primitivas creencias en poderes y vínculos sobrenaturales, estableados y manipulados por medios cabalísticos. Estos amaños son absurdos- realmente no significan nada, absolutamente nada.
No es de extrañar que en los primeros estadios de la cultura, los actos jurídicos tuviesen raigambre mágica: fundación de una ciudad, coronación de reyes, matrimonio, adquisición de propiedad inmueble, etc. Hágerstróm conceptúa el ius civile de los romanos como un sistema de reglas para adquirir poderes sobrenaturales; los antiguos actos jurídicos, tales como la mancipatio, la stipulatio, tenían ese sentido.
Sin discutir los antecedentes míticos de las nociones jurídicas, los juristas objetan que en la actualidad nadie piensa en potestades y lazos misteriosos al intervenir en actos jurídicos, ni que es un rito hierático la compra de periódicos en las calles. Una segunda impugnación es rotunda: el derecho es inconcebible sin derechos subjetivos ni deberes jurídicos; cualquier análisis y toda formulación teórica sobre cuestiones jurídicas no puede pasarse sin emplear estos términos. Alien señala: “No es fácil ver en qué puede consistir el derecho, si faltan derechos subjetivos y deberes”.
e) Olivecrona.- Karl Olivecrona, profesor de la Universidad de Lund, Suecia, y afiliado al realismo, plantea el estudio empírico del lenguaje jurídico.
Las palabras describen realidades, informan de hechos, expresan emociones, las provocan, e influyen en la conducta. Hay vocablos con fuerte carga efectiva: padre, madre, Iglesia, revolución. Aquello a que se refieren puede, incluso, existir únicamente en la imaginación: centauro, Otelo. Avanzando más, cabe la búsqueda de sustantivos para objetos que no existen ni siquiera en la imaginación. Es el sortilegio de palabras que se refieren a algo que se ha esfumado, quedando literalmente vacías, “huecas". Tomemos por ejemplo, la palabra “libra” que designa la unidad monetaria inglesa. ¿Qué es la libra? Desde luego, no es una viñeta en un pedazo de papel rectangular, porque el billete de una libra es igual al de otras denominaciones: diez, cien o mil libras. En la época del apogeo del patrón oro se admitía que una libra significaba una cantidad de este metal; esos buenos tiempos ya pasaron con la inconvertibilidad de los billetes de banco. También se ha dicho que la libra representa cierto valor económico. Pero, ¿qué es el valor? Y estamos en las mismas. Podemos representarnos las cosas que compramos con una libra (comestibles, lápices, etc.), pero el valor como tal continúa inaprensible. La libra en referencia al valor tiene sus propios avatares: se devalúa, pierde poder de compra, se revaloriza, etc. Es un enigma siempre aludido y nunca presente.
La dificultad para encontrar el objeto denotado por la palabra libra, parece insuperable. El desconcierto crece al considerar una deuda en libras. A menos que el prestatario, de intento, se exponga a consecuencias desagradables (demanda, embargo de bienes y remate), tendrá que pagarlas a su debido tiempo. ¿Cómo puede entregar en pago cosas que no existen? Esta curiosa situación no es insoluble. Todos sabemos cómo se cancelan sumas de dinero: con trozos de papel emitidos por un banco o a cargo de él. No se dan libras sino sus representaciones: billetes o cheques. El acreedor cambia su pretensión de cierta cantidad de libras, dirigida primero contra su deudor, con pretensiones contra un banco. Y a todo esto, ¿dónde están las libras? En ninguna parte, salvo en el lenguaje. Pero, no interesa que no existan. Lo decisivo es que hablemos de ellas y aceptemos sus efectos de acuerdo al derecho y fundados en consideraciones prácticas: es un medio útilísimo para el intercambio de bienes y servicios, y muy conveniente para el desenvolvimiento de los dispositivos económicos de la sociedad. Su función es técnica.[14]
Retornando al derecho, es pertinente examinar su léxico. Igual que para Hágerstróm, a juicio de Olivecrona, el lenguaje jurídico, en su origen, es el lenguaje de la magia. La gente está acostumbrada a responder de manera uniforme a los actos en que se pronuncian oraciones realizativas y el sujeto pasivo “se siente” obligado; sus efectos son psicológicos. Por ejemplo, el clásico “sí” de la ceremonia nupcial y su secuela económica, social, jurídica y religiosa. Cuando las palabras realizativas son pronunciadas fuera del contexto apropiado o por persona no autorizada, el acto es nulo, carece de fuerza creadora. En Roma las transacciones jurídicas del ius civile tenían carácter mágico y, al decir de Gaius, la menor irregularidad anulaba el acto: la magia no producía sus efectos.
Las nociones del “deber" y “derecho subjetivo” poseían cualidades sobrenaturales, según escrutó Hágerstróm. Poco a poco se han transformado en expresiones huecas, no denotan nada, y aun así desempeñan la función del primer grado. Si poseo en propiedad una casa, mi actitud hacia ella es completamente diferente de la que asumo respecto a las colindantes; considero que puedo hacer lo que quiera con la mía y afirmo que los demás tienen que abstenerse de cualquier tipo de interferencia; deben respetarla. Son consecuencias de la idea de “propiedad”. ¿Para que surta estos efectos es necesario tener noción real e indubitable del derecho de propiedad? No; jamás captamos su noción inmanente y propia tan sólo hallamos la palabra "propiedad” y las cosas a las que concierne: muebles, casas, etc.. Es suficiente que al sonar al oído las palabras ¡Es tu propiedad!, ¡No es tu propiedad!, evoquen ideas de lo que está permitido y de lo que está prohibido. Así, pues, la frase “derecho de propiedad” funciona como signo permisivo para su titular y como signo prohibitivo para el resto, lo mismo que las luces verde y roja del semáforo de tránsito.
Lo expuesto se generalizó a cuantos derechos subjetivos y deberes jurídicos hay. Las reacciones psicológicas ante ellos han sido inculcadas desde la primera infancia y después fortalecidas de diversas maneras. La función social de estas expresiones es útil y puede ser explicada sin que denoten realidades. Todo derecho se desenvuelve sobre la base de estas nociones. Son signos técnicos del orden jurídico como la libra en el campo económico.
5 CONCLUSIÓN.-
La investigación relatada parcialmente remata en una de sustanciación de las nociones jurídicas, porque no se quiere ver en éstas su naturaleza normativa.
“Cualquier ensayo para presentar la significación de las normas jurídicas como reglas que describen la conducta real de los hombres y ofrecer así la significación de tales normas sin recurrir al concepto del ‘deber ser’, está condenado al fracaso”.[15]
Mediante análisis de la norma jurídica se encuentran los conceptos jurídicos fundamentales como los de derecho subjetivo y deber jurídico, que se refieren a situaciones dentro de la ligazón normativa que somete a los hombres a un ordenamiento coercitivo.
“Si el derecho no es un conjunto de normas y si se prescinde de la noción de deber ser (sollen), no es posible afirmar que una acción está prescrita o protegida por el derecho, que tal objeto me pertenece o no me pertenece, que tengo el derecho de hacer esto o la obligación de hacer aquello. En una palabra, las miles de proposiciones 'por las cuales la vida jurídica se expresa cotidianamente pierden significación, pues una cosa es decir que Pedro está obligado jurídicamente a entregar mil francos a Pablo y muy otra decir que hay probabilidades de que Pedro entregue mil francos a Pablo”.[16]
[1] Véase compartimento “C” del cuadro de la pág. 115
[2] Luis Recaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, pág. 227.
[3] Indudablemente no está en tela de juicio la enorme importancia de las normas morales para el individuo y la sociedad.
[4] H. L A. Hart, El Concepto de Derecho, pág. 208.
[5] Véase capítulo IV.
[6] “Para la Teoría Pura, el deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado". Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa), pág.121.
[7] Véanse capítulos V y VI.
[8] Gustavo Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 53.
[9] Cita de Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 73.
[10] Id. id., pág. 73.
[11] Véase Carlos Santiago Niño, Introducción al Análisis del Derecho, 2a. ed., Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 193.
[12] “El llamado deber jurídico no es otra cosa que una predicción de que si un hombre hace u omite ciertas cosas sufrirá de esta o de aquella manera por virtud del fallo de un tribunal". Definición de Holmes, citada por Félix S. Cohén, El método Funcional en el Derecho, pág. 69 - 70.
[13] En lo continúa de este subtítulo sintetizamos fragmentos del libro de Karl Oli- vecrona, Lenguaje Jurídico y Realidad, citado en el capítulo XI.
[14] Ni qué decir del carácter totalmente abstracto y convencional, enteramente contingente, del actual patrón de valor en escala internacional, llamado en plural “derechos especiales de giro" con la sigla “DEG”.
[15] Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 43.
[16] Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa), págs. 97 - 98.
Aporte de: Alex Rodríguez Derecho - UMSA
BIBLIOGRAFÍA
Jaime Moscoso "Introducción al derecho"
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