Derecho 911: DERECHO SUBJETIVO

Unas veces con el vocablo “derecho”, se designa genéricamente las normas jurídicas: Constitución Política del Estado, leyes, decretos supremos, etc. Otras veces tiene el sentido expresado en los giros idiomáticos “derecho a..." o “derecho de...”, en oraciones del habla común y del lenguaje jurídico: Juan tiene derecho de usufructo en casa de Pedro, José tiene derecho a vender su automóvil, el derecho de María a cobrar lo que le adeuda René, etc. Estos últimos ejemplos muestran el derecho de la norma en una relación tan personalizada que, en verdad, se ha internalizado hasta ser subjetivado en un individuo; de ahí su denominación: “derecho subjetivo”. Al titular de un derecho subjetivo se lo conoce como “sujeto activo", “facultado” y, también, “derecho-habiente”.

Por el uso corriente de los términos, lo opuesto al “derecho subjetivo” parecería ser el “derecho objetivo” o norma; pero no es así. De la norma jurídica provienen el derecho subjetivo junto con el deber jurídico.

2 EL DERECHO SUBJETIVO DERIVA DE LA NORMA JURÍDICA.-

La realización de la condición o supuesto de la norma en el hecho jurídico determina que su consecuencia o disposición se resuelva en el nacimiento de una relación jurídica que liga sincrónicamente el derecho subjetivo del sujeto activo con el deber jurídico del sujeto pasivo. Es decir, en la medida que preceptúa la norma jurídica -legislada o consuetudinaria- surgen simultánea y paralelamente, como derivación del hecho jurídico, el derecho subjetivo y el deber jurídico en indisoluble maridaje, pues, cada uno condiciona y refleja al otro, desde su extremo en la relación jurídica.[1]

No varía en nada lo expuesto el que derechos subjetivos correlacionados con deberes jurídicos, emanados de la norma, integren situaciones jurídicas.

A fin de evitar la anfibología de la palabra “derecho” (en sentido objetivo y subjetivo), algunos prefieren llamar “derecho norma” al derecho objetivo y “derecho facultad" o simplemente “facultad” al derecho subjetivo.

El establecer la índole del derecho subjetivo como poder del sujeto activo que pende sobre el obligado para que cumpla su deber, ha dado lugar a distintos planteamientos. Elegimos dos de notoria difusión.

3 TESIS DE WINDSCHEID.-

Para este autor el derecho subjetivo es un poder de la voluntad, reconocido o garantizado por el orden jurídico.

La afirmación de que la voluntad en sentido psíquico es el elemento básico del derecho subjetivo, ha motivado varias objeciones:

1) A veces, el titular del “derecho subjetivo” no tiene ninguna intención de ejercitar su “voluntad”, v. gr., cuando un hombre pudiente presta dinero a un amigo necesitado sin ánimo de cobrarle; ciertamente, la falta de voluntad no desvanece su derecho subjetivo de acreedor.

2) Hay personas que carecen de voluntad y sin embargo son titulares de derechos subjetivos, v. gr., un recién nacido, un demente.

3) "Es incluso posible tener derecho subjetivo sin conocer su existencia”[2], y obviamente no cabe hablar de voluntad alguna.

4) En algunos casos la renuncia voluntaria a un derecho subjetivo no produce ningún efecto: los derechos y beneficios sociales no se pierden cuando el trabajador en uso de su albedrío renuncia a ellos.[3]

5) En los actos jurídicos “solemnes” es insuficiente la voluntad del hombre, aunque sea mayor de edad, para crear, modificar o extinguir normas o relaciones jurídicas, pues ella ha de manifestarse con formalidades o ciertos rituales[4] prescritos por ley. Ejemplo: un hombre declara ante muchos amigos su voluntad de disponer de parte de sus bienes, para después de su muerte, a favor de X o Z, pero esta expresión de intenciones no es un testamento; para serlo tendrá que cumplir con todos los requisitos -solemnidades- señalados por el Código civil, como presencia de testigos, notario de fe pública, etc. Igualmente, la intención de prohijar se formaliza con el auto motivado de “adopción” pronunciado por el juez instructor de familia.

Esta serie de impugnaciones muestra que la voluntad por sí sola no constituye derecho subjetivo.

4 TESIS DE IHERING.-

Según este autor el derecho subjetivo es “un interés jurídicamente protegido”.

En principio todos los reparos hechos a la tesis de la voluntad se aplican al planteamiento de Ihering porque tanto el interés como el deseo, las intenciones y otras nociones análogas pertenecen al campo psicológico y no siempre se hallan como soportes de derechos subjetivos. Agréguese a esto que “se puede estar profundamente interesado en que otro cumpla su deber jurídico, y no tener un derecho subjetivo contra este último.[5]

Aun concibiendo el interés como actitud mental originada en propensiones psíquicas, propósitos económicos o cuanto puede motivar la conducta humana, incluso los valores, su carácter jurídico no está en su propia naturaleza de “interés" sino en la protección que le dispensa el derecho positivo mediante sus normas.

5 DEFINICIÓN DE DERECHO SUBJETIVO.-

Derecho subjetivo es la facultad que confiere la norma jurídica para hacer o no hacer algo. Tal facultad es indefectiblemente correlativa al deber de otra u otras personas. Ulteriores precisiones concretarán dicha concepción del derecho subjetivo como la autorización de que está investido el sujeto activo para actuar u omitir en la más amplia acepción de las palabras, por virtud de la norma y bajo la cobertura de la autoridad pública.

En primer término anotamos que el derecho subjetivo no se restringe a formas de posesión o disposición de cosas determinadas -v. gr., propiedad- o a exigencias de una acción o abstención ajena, incluye la potestad para dirigir la línea de conducta de otro -v. gr., los hijos-, y con respecto al comportamiento de uno mismo, la atribución de tomar decisiones y plasmarla en la realidad, tanto en cuestiones mínimas como aquellas trascendentes que importan cumplimiento o elusión de lo que pragmáticamente se propone como su destino.

6 FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO.-

Entre otros, Recaséns Siches ha categorizado los derechos subjetivos teniendo en cuenta el grado y la eficacia de la expresión de la voluntad del sujeto titular, en orden a su logro y plena realización[6]. Desde ese punto de vista se distinguen:

1) El derecho subjetivo como mero reverso de deberes jurídicos.- Comprende aquellos derechos subjetivos que se hacen respetar sin que el titular manifieste su deseo de defenderlos o actualizarlos. Los órganos del Estado los preservan “de oficio”. Preferente situación que se explica porque estos derechos subjetivos son verdaderamente necesarios para la existencia del hombre en sus aspectos biológico, psíquico, espiritual y social: derecho a la vida, a la integridad física, a la educación, a la propiedad, etc.

El derecho penal los protege como atributos fundamentales de la persona humana y de la colectividad, no los enuncia[7] sino que dándolos por sobreentendidos, directamente describe los delitos que los lesionan (v. gr.: homicidio, robo, etc.) y señalan sus penas.

La inactividad de su titular no enerva la efectividad de estos derechos subjetivos, por cuanto su elemento determinante y esencial radica en los deberes concomitantes de los demás, que pueden ser sintetizados en la obligación de respetar y no entrabar la libre acción del sujeto activo.

Claramente aparecen los derechos subjetivos de este grupo como exacto revés de los deberes de otras personas, y cuya observancia vigila el Estado.

2) El derecho subjetivo como pretensión.- En esta figura la petición del sujeto activo es absolutamente necesaria para que su derecho subjetivo sea plenamente actualizado mediante la acción de la autoridad pública, que impone el cumplimiento del deber jurídico correspondiente al sujeto pasivo. Una persona posee un derecho subjetivo por mandato de una norma general -v. gr., el hijo tiene el derecho de ser mantenido y educado por sus padres durante su minoridad[8] - o en virtud de un contrato -v. gr., de préstamo-, mas ahora, quienes deben mantener y educar (padres) o cancelar lo adeudado (prestatario) no son compelidos a cumplir sus obligaciones por espontánea decisión de los órganos del Estado; es menester la solicitud del beneficiario (hijo, prestamista) para provocar su intervención a fin de que intime coercitivamente la satisfacción de lo debido. La deprecación del titular del derecho subjetivo es inexcusable y obra dinámicamente para la cumplida realización de su pretensión. Los jueces y autoridades administrativas no pueden en estos casos actuar motu proprio. Impelidos por la demanda del beneficiario o acreedor (o sus representantes) y concluido el consiguiente trámite procedimental, dispondrán en una norma individuada -sentencia o resolución administrativa- el cumplimiento de la obligación.

3) El derecho subjetivo como poder de creación, modificación o extinción de normas.- Hay en esta última forma del derecho subjetivo una máxima potenciación de la facultad de su titular, quien no es meramente promotor de la intervención de órganos estatales: concurre a la formación de normas que engendran nuevas relaciones jurídicas. Esta potestad jurídica es notoria en la producción de convenciones y contratos que son normas individualizadas, porque señalan nominalmente a las personas implicadas, especificando las facultades y deberes que mutuamente contraen. Pero no se detiene ahí, acrecentándose participa en la creación de normas generales. En los regímenes democráticos, directamente cuando el ciudadano integra asambleas populares (Grecia, Roma) y de manera mediata cuando elige representantes-legisladores encargados de la elaboración de leyes[9]. En la dictadura este poder detenta el autócrata.

También esta forma de derecho subjetivo comprende la facultad de modificar y extinguir normas jurídicas.

7 LA NORMA JURIDICA, UNICA FUENTE DEL DERECHO SUBJETIVO.-

A esta altura es oportuna una apostilla. El hombre en su ser natural no tiene ningún derecho subjetivo, porque sería un contrasentido admitir la existencia de derechos fuera del derecho. El es titular de derechos subjetivos en cuanto algunas normas jurídicas -constitución, ley, costumbre jurídica, contrato- se los confieren, pues toda facultad jurídica, sin excepción, deriva de ellas[10]. Cuando se abroga una norma jurídica cesa de engendrar derechos subjetivos y nadie puede adquirirlos en otros ámbitos. No se pide peras al olmo.

Hagamos un breve análisis de las formas del derecho subjetivo expuestas anteriormente.

En la primera forma, la intervención no solicitada de órganos del Estado opera porque se considera un derecho subjetivo tan primordial para el individuo y la sociedad que el poder público, medíante normas, obliga a algunos de sus funcionarios a precautelarlo sin que lo impetre el interesado.

En la segunda forma, la petición del titular del derecho subjetivo para provocar la intervención del Estado es efectiva porque hay normas jurídicas que le otorgan esta facultad.

En cuanto a la tercera forma del derecho subjetivo, únicamente se pueden crear normas particulares -convenciones y contratos- y generales -leyes y decretos- cuando dispensan esta potestad otras normas de rango superior. Por falta de otorgamiento de poderes legítimos, son nulos los actos jurídicos de los menores y de los que usurpan funciones que no les competen, igualmente, los producidos al margen de las leyes y de la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado.

8 CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.-

Dos son las clasificaciones más difundidas. La primera divide los derechos subjetivos en absolutos y relativos; la segunda, en públicos y privados.

9 DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS.-

El criterio para esta clasificación es la identificación del sujeto pasivo llamado a cumplir su deber a favor del sujeto activo. El derecho subjetivo absoluto tiene por sujeto pasivo a toda la comunidad. El derecho subjetivo relativo, a una o varias personas concretamente individualizadas.

9.1 DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS.-

El derecho subjetivo absoluto supone el deber jurídico conexo de todos los demás como universalidad de personas, o sea "todo el mundo”. Es erga omnes (contra todos). “Se dirige a todos y cada uno: a todos mientras nadie los infringe; a cada uno que los infrinja, cuando la infracción se ha producido”[11]. Aproximadamente especificamos tres grupos:

1) Derechos de la personalidad.- Son los derechos subjetivos que cada hombre tiene respecto a sí mismo. A ellos se contraponen los deberes de los demás de respetar al titular en su vida, su integridad física, su individualidad psíquica, su libertad y su personalidad moral.

2) Derecho reales.- Son los derechos subjetivos que implican un poder sobre determinadas cosas corporales e incorporales[12]. Así por ejemplo, en la medida que el régimen jurídico de un Estado acepta la propiedad, todos los miembros de la comunidad están obligados a no interferir la libre disposición que el propietario haga del bien que le pertenece; el objeto material -casa, mesa o libro- sirve de base para delimitar el ámbito del derecho subjetivo de propiedad y del deber de los demás[13]. Aparte de la propiedad hay otros derechos reales: usufructo, uso y habitación, servidumbres, hipoteca, etc.

3) Derechos Intelectuales e Industriales.- “Llámense derechos intelectuales e industriales los que corresponden a los autores, inventores y fabricantes, sobre sus obras, inventos y marcas de fábrica, para evitar sean reproducidos, apropiados o falsificados. La noción de estos derechos dimana del concepto de cada uno es dueño de los productos de su trabajo’’[14]. Estos derechos subjetivos no dan a su titular un poder de uso, goce o disposición exclusiva de una cosa determinada, sino la facultad de impedir que otro le imite o produzca como él[15].

El tradicional calificativo de “absoluto” de estos tres grupos de derechos subjetivos no significa que sean incondicionados e irrestrictos; antes bien, como todo derecho subjetivo ellos son limitados y pueden ser abolidos. El término "absoluto” en este contexto no tiene otra connotación que la dicha: todos los miembros de la comunidad están obligados a respetarlos. Ejemplos: el derecho de propiedad inmueble es limitado, se somete a la ley agraria en el campo y a las ordenanzas municipales en la ciudad, amén de otras restricciones del Código civil y por causa de utilidad pública o cuando el bien raíz no cumple una función social, puede ser expropiado[16]; los derechos de la personalidad se amenguan con cargas públicas como el servicio militar; los derechos intelectuales tienen, según su naturaleza, lapsos de duración y después cesan.

9.2 DERECHOS SUBJETIVOS RELATIVOS.-

El derecho subjetivo relativo es interdependiente con el deber jurídico de una o varias personas individualmente identificadas. Radbruch dice: “se dirige de antemano y desde el primer momento a una persona determinada solamente.”[17] Destacamos dos grupos:

1) Derechos creditorios- En los derechos creditorios la prestación exigida al sujeto pasivo individualizado^Fulano de tal) consiste en uno o varios actos completamente precisos en cuanto a su naturaleza y extensión: pagar una deuda de Bs. 10.000.-, abonar el alquiler de Bs. 1.800.- mensuales, construir una casa según planos y especificaciones aprobados, pintar un retrato, etc.

2) Derechos potestativos.- El derecho potestativo es la autorización para regir la conducta de otra persona en ciertos aspectos[18] mientras subsiste una situación establecida o reconocida por la norma; esta facultad va siempre unida al cumplimiento de algunos deberes en bien o provecho del subordinado. Y aunque la potestad está limitada, sus contornos son algo fluidos. Por ejemplo, la autoridad de los padres sobre el hijo menor de edad[19].

Otros casos ya históricos son la esclavitud, la gleba, el pongueaje y, entre nosotros, hasta reciente data, la autoridad marital del esposo respecto a su cónyuge.

El contrato de trabajo da al empleador un derecho subjetivo creditorio fijo y limitado a la prestación estipulada con el trabajador, aunque en la práctica suele degenerar abusivamente en potestativo.

10 DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS Y PRIVADOS.-

Esta clasificación se asienta en la división entre derecho público y privado. Sus variedades no excluyen a las anteriormente descritas, con las que pueden combinarse.

10.1 DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS.-

Son los que posee un particular como sujeto activo frente a los deberes de otros particulares, incluso el Estado cuando actúa como persona de derecho privado.

Explicamos esta última aserción. La doctrina sobre el Estado reconoce en él dos dimensiones, una como persona de derecho público y otra como de derecho privado. En esta última condición igual que los particulares, como sujeto activo es acreedor, propietario de muebles e inmuebles, adquiere mercancías en el comercio, puede demandar, etc.

10.2 DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS.-

Es un tema en elaboración y por consiguiente lo que sigue es provisional.

En un comienzo la atención se centró en los derechos subjetivos públicos del particular frente al Estado o alguno de sus Poderes. Estos los dividimos en comunes y políticos. Posteriormente se echó de menos un serio defecto, el olvido de los derechos subjetivos públicos más conspicuos, aquellos cuyo titular es el Estado.

1) Derechos subjetivos públicos comunes- Son los que aseguran a todo ser humano su existencia e integridad, y le dotan de un margen de libre arbitrio para el desarrollo pleno de su personalidad. Los prioritarios se registran en la Constitución Política del Estado: derecho a la vida, libertad, seguridad, salud, propiedad privada, libre emisión del pensamiento, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, trabajo, instrucción, libre locomoción, reunión, asociación, petición, etc. También forman parte de este grupo los derechos subjetivos que procuran al sujeto ciertas prestaciones de los poderes del Estado: protección jurídica, servicios públicos de educación, salud, etc.

2) Derechos subjetivos políticos.- Son atributos del ciudadano.

Le facultan para intervenir en la formación de los Poderes del Estado y, asimismo, participar en el gobierno y la administración pública; de ahí que el más importante sea el derecho subjetivo a elegir y ser elegido para el ejercicio de las altas magistraturas del Estado.

En la democracia representativa es fundamental el derecho subjetivo de votar en la elección del Parlamento y del Presidente, que son los órganos encargados de la dirección política del Estado y de la instauración de normas jurídicas generales. Correlativo al derecho subjetivo de sufragio es el deber jurídico de los órganos electorales de recibir la papeleta del votante, proceder de acuerdo a la ley sin tolerar ni perpetrar fraudes, y declarar electo al ciudadano que tiene el número de votos prescrito[20].

3) Derechos subjetivos públicos del Estado.- La versión hasta aquí dada de los derechos subjetivos públicos, que toman al Estado como sujeto pasivo, no es errónea sino parcial. Ultimos en el orden expositivo pero primeros en importancia, los derechos subjetivos públicos inherentes al Estado como sujeto activo de la relación jurídica, han de figurar en lugar destacado. Esta materia es ampliamente tratada en la ciencia política desde el ángulo del poder del Estado.

Entre los derechos subjetivos públicos está el de “autodeterminación" en cuyo ejercicio el Estado se da su propia estructura (monárquica, republicana, federal, unitaria, etc.), sin ninguna interferencia foránea, soberanamente. Otro derecho subjetivo público del Estado es el de “legislación” o sea la facultad de dictar normas jurídicas generales. A partir de estos derechos, y como su desarrollo, pueden citarse otros: organizar la administración pública, administrar justicia, crear gravámenes (impuesto, contribuciones), imponer cargas públicas (servicios personales), etc.

Uno de los motivos para la preterición extrañada de los derechos subjetivos públicos del Estado es que son, a la par, derechos y deberes del Estado.

11 CONCURRENCIA DE ESTAS CLASIFICACIONES.-

Ya anticipamos que las clasificaciones expuestas son aplicables a cada derecho subjetivo por separado y nada obsta a que se sobrepongan. Veamos algunos ejemplos: el derecho subjetivo de “legislación” es público, potestativo y absoluto; el derecho de petición es público y relativo; los derechos intelectuales son privados y absolutos.

[1] Jaime Moscoso "Introducción al derecho" compartimento "C" del cuadro de la página 115

[2] Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 94.

[3] Constitución Política del Estado, art. 162, párrafo II: “Los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos".

[4] Véase infra, en el capítulo XLVIII, subtítulo “Condiciones de existencia y validez de los actos jurídicos privados".

[5] Kelsen, ob. cit., pág. 94.

[6] Luis Recaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, pags. 221 y ss.

[7] Estos derechos subjetivos suelen estar tácita o explícitamente en otras ramas del derecho, principalmente en el constitucional.

[8] Código de Familia, art. 174 (Derechos fundamentales de los hijos), núm. 2°.- “A ser mantenidos y educados por sus padres durante su minoridad".

[9] Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa), pág. 124.

[10] Id. id., pág. 103: “Sólo la hipótesis de un derecho natural establecido por la voluntad de Dios permite afirmar que los derechos subjetivos son innatos al hombre y que tienen un carácter sagrado, con la consecuencia de que el derecho positivo no podría otorgarlos ni arrebatarlos al hombre, sino solamente protegerlos y garantizarlos”.

[11] Gustavo Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, pág. 87.

[12] Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo II, pág. 22.

[13] Aftalión, García Olano y Vilanova, Introducción al Derecho, pág. 260.

[14] Carlos Bunge, El Derecho, cita de Aftalión, García y Vilanova, ob. cit., pág 257

[15] Aftalión, García Olano y Vilanova, ob. cit., pág. 258.

[16] Constitución Política del Estado, art. 22, II párrafo: “La expropiación se impone por causa de utilidad pública o cuando la propiedad no cumple una función social calificada conforme a la ley y previa indemnización justa".

[17] Radbruch, ob. cit., pág. 87.

[18] Véase Alf Ross, Sobre el Derecho y Injusticia, pág. 219

[19] Código de Familia, art. 249 “(Situación del hijo menor de edad) El hijo menor de edad se halla sometido a la autoridad de sus padres hasta que llega su mayoría o se emancipa”.

[20] Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, págs. 103 a 105.

Gracias por el aporte: Grabriel - email: gabo4563b

Bibliografía: Jaime Moscoso "Introducción al derecho"

Derecho 911

Páginas

jueves, 14 de agosto de 2014

DERECHO SUBJETIVO

1 DOS USOS DE LA PALABRA DERECHO.-