CONTENIDO:
2 Quiénes pueden tener la tenencia de una cosa.-
3 Derechos de los concesionarios de bienes públicos sujetos a uso.-
4 Derechos y obligaciones del tenedor.-
5 Defensas sobre el bien que tiene el detentador.-
6 Cambio de título de detentador a poseedor.-
7 Cómo se transforma la detentación en posesión.-
8 Los servidores de la posesión o meros ocupantes.-
1 Detentación de la cosa.-
Cuando una persona posee por sí misma o por otra un derecho propio se llama simplemente poseedor y cuando dicha posesión la ejerce en nombre de otra persona o respetando el derecho de otra persona se llama simplemente detentador de la cosa; es decir, que conforme a la segunda parte de la norma en estudio una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa; por lo tanto, una cosa es la posesión y otra la detentación de la cosa, normalmente el propietario es el que ejerce personalmente la posesión y extraordinariamente otra en su nombre (inquilino, anticresista, usufructuario, etc.).
Por ejemplo, en el contrato de alquiler el inquilino tiene la tenencia de la cosa y ejerce la posesión de dicha cosa a favor del propietario de la cosa reconociendo tal derecho a favor de éste; sin embargo, si el inquilino es perturbado en su derecho por cualquier persona y aún por el mismo propietario tiene derecho a las acciones posesorias.
El profesor Musto señala que "para la escuela clásica, la tenencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real. El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otra la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario".[1]
El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario.
El profesor Trigo "lo que distingue la posesión de la tenencia es que la primera se ejerce con ánimo de dueño, en tanto que el tenedor reconoce en otro la titularidad del dominio".[2]
La posesión y tenencia no se excluyen, puesto que el poseedor puede ser a la vez tenedor de la cosa, del mismo modo que el propietario puede ser a la vez poseedor y tenedor de la cosa.
Varias Legislaciones extranjeras[3] en forma coincidente señalan que se llama tenencia a la acción que se ejerce sobre una cosa, no como propietario o dueño, sino en lugar o a nombre del propietario. Por ejemplo, el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho a la habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Sobre este punto la Legislación del Perú dispone que "no es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas".[4].
La Legislación de Colombia precisa que "la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo".[5]
Por su parte la Legislación de Chile con mayor argumento que la nuestra ordena ordena: "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno".
2 Quiénes pueden tener la tenencia de una cosa.-
Para dejar absolutamente claro, a continuación señalaremos las personas que legalmente pueden tener la tenencia de una cosa, conforme al análisis que realizan varios estudiosos del Derecho[6].
• El que transmitió la propiedad de una cosa (por ejemplo, por contrato de compraventa, permuta, cesión, etc.) y se constituyó poseedor a nombre del nuevo propietario; por lo tanto, es simplemente tenedor de la cosa.
• Los que poseyeren en nombre de otro; empero, con un derecho personal, como ocurre con el inquilino, por lo tanto detenta la cosa, reconociendo la posesión a favor del propietario.
• Los que poseyeren en nombre de otro, como ocurre con el transportista, el locador de una obra. En este caso se trata de un derecho a tener la cosa por una relación contractual con el poseedor.
• El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, terminado el mismo, o el acreedor anticresista; por lo tanto, la ley reconoce poseedor al usufructuario y al acreedor anticresista, sólo en la estricta medida de la vigencia del contrato; es así que, vencido el mismo, se considera a éstos como simples tendedores y no poseedores.
• Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener el bien, como ocurre con el depositario, el mandatario y el representante, son simplemente detentadores de la cosa.
• El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia ejecutoriada que le anulase su título o que le negare el derecho de poseerla, se los considera detentadores.
• El que continúa la posesión de una cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro. A partir de ese instante el mismo no se comporta como poseedor, sino como detentador, porque reconoce el derecho a favor de otro.
3 Derechos de los concesionarios de bienes públicos sujetos a uso.-
Nuestra Legislación Civil, guarda silencio sobre los derechos de los concesionarios de bienes públicos que se encuentran sujetos a uso; sin embargo, a los mismos se los considera detentadores de la cosa pero en forma muy restringida.
El profesor Romero, infiere que son concesionarios de bienes públicos las personas individuales o colectivas que han celebrado un contrato con el Estado, por el cual éste les permite, el uso de bienes de dominio público. El concesionario adquiere un derecho administrativo que no puede ser privado por el Estado sin la indemnización debida"[7].
También se debe señalar que el Estado en forma diferente a la institución pública de la concesión, otorga simplemente el permiso de uso, que es mucho más precaria con relación a la primera; por lo tanto, el Estado puede privar al mismo, sin que tenga derecho a reclamar nada, porque su tenencia es momentánea y limitada.
Con relación al concesionario, debemos partir de la idea que los mismos no tienen la posesión ni la tenencia de la cosa; por lo tanto, simplemente un derecho de uso del bien de dominio público, que se encuentran fuera del comercio, conforme a la Constitución Política del Estado y Código Civil en su Art. 85. Con esto dejamos claramente establecido que el concesionario no puede adquirir ningún derecho por el transcurso del tiempo y menos reconocerse derechos reales; sin embargo, si los mismos son turbados, podrían valerse de las acciones posesorias, con el objeto de proteger esos derechos.
La nueva Constitución Política del Estado, establece que "(...) II. Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación, serán reguladas por ley. (...)[8].
Lo que interesa destacar de esta norma constitucional con relación al tema de la posesión, tenencia y los concesionarios de bienes de dominio público, es que estos bienes son imprescriptibles y no sujetos al dominio privado.
El profesor Trigo señala que "cuando se trata de bienes de propiedad del Estado, no puede recaer sobre ellos ni propiedad, ni posesión, ni tenencia, con los alcances que establece el Código Civil"[9].
Cuando el Estado otorga simplemente el permiso de uso, que es mucho más precaria con relación a la concesión, los mismos no tienen la posesión o tenencia de la cosa; por lo tanto, no tienen ningún derecho por el transcurso del tiempo con relación al uso de la cosa.
Finalmente, debemos hacer una última aclaración, en el sentido que una cosa son los bienes de dominio público que analizamos en este punto, y otra muy diferente los bienes privados del Estado, porque en estos casos el Estado actúa como sujeto privado; por lo tanto, son aplicables todas las reglas previstas en el Código Civil, y en particular las normas de la posesión y tenencia de las cosas.
4 Derechos y obligaciones del tenedor.-
Como analizamos el tenedor es la persona que tiene en su poder una cosa, pero reconoce en otro el derecho de la posesión; por lo tanto, posee derechos y obligaciones que veremos a continuación.
Para poder determinar con mayor precisión los derechos y obligaciones, inicialmente es necesario establecer el tipo de contrato en que se encuentran ligados, por que no son las mimas por ejemplo, para el inquilino, depositario, etc.
Conforme a varias Legislaciones[10] podemos señalar las siguientes obligaciones y derechos por parte del tenedor:
- Una de las principales obligaciones, es que el detentador esta obligado a conservarla respondiendo de su culpa.
-El tenedor debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee.
-El tenedor tiene derecho a que se le reintegre los gastos o mejoras útiles y necesarias.
-El tenedor de un inmueble está obligado a someterse a las restricciones y limitaciones a las relaciones de vecindad como cualquier propietario.
5 Defensas sobre el bien que tiene el detentador.-
No queda la más mínima duda que el detentador legal de una cosa tiene todas las acciones interdictas o posesorias sobre el bien; porque, las mismas son defensas de hecho que afectan la pacífica posesión.
Por lo analizado, tenemos que los detentadores pueden iniciar las acciones de retener, recobrar la posesión, de daño temido y obra nueva perjudicial.
Por ejemplo, si un inquilino de un bien inmueble (detentador de la cosa) es desalojado sin el debido proceso por el propietario, puede iniciar el proceso interdicto de recobrar la posesión, y seguramente el juez declarará probada la demanda, porque en este caso no se discute el derecho de propiedad, sino quien tiene la legítima posesión de la cosa y el hecho de la protección del mismo.
Finalmente, los detentadores no pueden ejercer ninguna acción real sobre el bien; empero deben comunicar inmediatamente de cualquier situación que ponga en peligro o perjuicio el derecho real de sus titulares.
6 Cambio de título de detentador a poseedor.-
Debemos partir del principio que solamente la posesión que se adquiere y que se disfrutará en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el derecho de propiedad; por consiguiente, el simplemente detentador que tenga la cosa en su poder no podrá adquirir el derecho propietario de la cosa por el transcurso del tiempo, mientras no cambie su título, es decir, de detentador a poseedor.
El profesor Romero indica que "la cuestión tiene particular importancia en materia de usucapión, porque el término de la prescripción empieza a correr recién desde el momento en que la interversión o cambio de título se ha manifestado por actos externos que demuestran inequívocamente la voluntad de poseer para sí como todo un propietario y no como un simple detentador"[11].
Con la tenencia ejercemos un derecho o poder de hecho sobre una cosa, ya sea con permiso o por cuenta del legítimo propietario o en virtud de una habilitación de la ley o de la justicia; por lo tanto, con ese derecho no podemos adquirir un derecho real mientras no cambiemos de título; es decir que quien inició como detentador de una cosa no puede adquirir la posesión mientras su título no se modifique, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real.
Esta disposición legal tiene por objeto que personas que han comenzado a detentar una cosa luego pretendan adquirir dicho bien alegando posesión, cuando en realidad solamente han sido detentadores. Por ejemplo, si una persona ha comenzado a detentar una cosa en calidad de inquilino (contrato verbal o escrito), no puede con el tiempo (aunque ha transcurrido diez (10) años) pretender convertirse en propietario del mismo por efectos de la usucapión provenientes de una posesión[12].
Recordemos que son por ejemplo, detentadores, los inquilinos que tiene la cosa en virtud de un contrato de arrendamiento; el aparcero, que está asociado con el propietario de la finca, el depositario y el custodio que tiene la cosa ajena para su guarda, etc.
El profesor Trigo señala que "la simple tenencia o posesión precaria no produce los efectos de posesión, por lo que no conduce a la usucapión. Eso se explica porque no es una verdadera posesión, porque el tenedor carece de uno de los dos elementos esenciales de la posesión, la intención de poseer por cuenta propia la cosa"[13].
7 Cómo se transforma la detentación en posesión.-
No es fácil cambiar o transformar la simple detentación en posesión, para eso en primer lugar el propietario de la cosa debe perder la posesión y la misma se pierde cuando se abandona la cosa, por cesión realizada a otro por título oneroso o gratuito.
También, puede perderse la posesión por destrucción o pérdida total y finalmente, por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado un tiempo prolongado (considero más de un año).
Sobre este punto el profesor Ripert señala que "la precariedad, que impide al detentador ser poseedor, no es sin embargo indeleble. El tenedor puede transformar en poseedor verdadero y detentar la cosa de un modo útil en adelante. Esta transformación no resulta un simple cambio de voluntad de parte del detentador; por lo que debe abandonar su título primitivo con hechos; por lo que debe operar un reemplazo de la posesión precaria por una posesión verdadera. Esa intervención tiene lugar de dos maneras: 1º. Por una causa que proviene de un tercero y 2º. Por una contradicción a los derechos del propietario".[14]
Este mismo autor señala que se produce por la intervención de un tercero, cuando el inquilino (actuando de buena fe) compra el inmueble a un tercero a quien tiene como verdadero propietario cuando en realidad no lo es. Con referencia a la contradicción opuesta al propietario, será cuando se niegue el derecho del propietario en forma seria, como podría ser con una demanda judicial[15].
Sobre este punto nuestra legislación precisa: "Quién comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal"[16].
Este tema es tratado por el profesor Borda con el nombre de interverción del título cuando enseña que "nadie puede cambiar por sí mimo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión. Significa que quien ha empezado a poseer por otro, no puede luego pretender que lo ha hecho para sí. Así, la jurisprudencia ha resuelto que hay interversión cuando el locatario expulsa de la finca al dueño y le niega el derecho a cobrar alquileres o cuando afirma formalmente ser propietario del inmueble y se conduce como tal."[17]
Al respeto el profesor Musto en mucho más contundente cuando precisa que "para que exista interversión del título, no basta las simples manifestaciones de la voluntad, como se desprende de la ley, sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la interversión apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesión"[18].
En la interversión o cambio de título no debe quedar ninguna duda al juzgador que de la tenencia se ha cambiado a posesión por actos contundentes, caso contrario sería peligroso el abuso del derecho por parte del tenedor para adquirir un derecho real que jurídicamente no le corresponde.
8 Los servidores de la posesión o meros ocupantes.-
Jurídicamente hablamos de servidores de la posesión aquellas personas que no son legalmente poseedores y tampoco tenedores de la cosa; por lo tanto, son personas que por algún motivo se encuentran habitando o usando una cosa, con el permiso o anuencia del propietario o poseedor, donde existe una relación de dependencia.
El profesor Borda con mucha solvencia señala que "es necesario distinguir el tenedor y el servidor de la posesión. El tenedor ejerce su derecho en forma autónoma; es verdad que tiene que ajustarse a los términos de su relación contractual con el poseedor (contrato de arrendamiento, depósito, etc.), pero no tiene que obedecer órdenes del poseedor. Lo que caracteriza al servidor de la posesión es precisamente esa relación de subordinación respecto del poseedor; es decir, hay entre ambos una relación de dependencia"[19].
Son servidores de la posesión aquellas personas que no son legalmente ni poseedores o tenedores de la cosa, como podría ser por ejemplo, los administradores, los dependientes, empleadas domesticas, cuidadores, aparceros, las personas de servicio, los huéspedes o alojados, etc.
Lo que interesa destacar es que los servidores de la posesión, no pueden adquirir por el transcurso del tiempo ningún derecho real sobre la cosa, como así ejercer ninguna acción posesoria; por no tener ningún derecho e interés sobre el bien.
[1] MUSTO, NÉSTOR JORGE. Ob. Cit. Derechos Reales. La posesión. Tomo I. Pág. 162. POSESIÓN, USUCAPIÓN y REIVINDICACIÓN
[2] TRIGO ZAMORA, HÉCTOR. Nociones Generales sobre Derechos Reales en el Derecho Civil Venezolano. Editorial Paraíso. Caracas, Venezuela. 2001. Pág. 131.
[3] El autor ha revisado las Legislaciones de Argentina, Colombia, Perú, España, Chile, Venezuela, Uruguay, Brasil y las mismas son coincidentes al conceptualizar la tenencia.
[4] CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Art. 897. (Servidor de la posesión).
[5] CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Art. 762 (Concepto de posesión).
[6] Es el pensamiento de los profesores: Borda Guillermo, Llambias Joaquín, Lafaille Héctor, Alterini Jorge, Salvat Raymundo, en sus diferentes obras sobre Derechos Reales.
[7] ROMERO FERNÁNDEZ, GERARDO RAMÓN. Ob. cit. Derechos Reales en la Legislación. Pág. 123.
[8] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Art. 339.
[9] TRIGO ZAMORA, HECTOR. Ob. cit. Nociones Generales sobre Derechos Reales en el Derecho Civil Venezolano. Pág. 140.
[10] Estas obligaciones y derechos se encuentran contempladas en las Legaciones de Argentina, Chile y Paraguay que el autor ha consultado.
[11] ROMERO FERNANDEZ, GERARDO RAMÓN. Ob. cit. Derechos Reales en la Legislación. Pág. 123.
[12] Para complementar el tema revisar la obra del mismo autor (Castellanos Trigo, Gonzalo) "Derechos Reales en el Código Civil Boliviano".
[13] TRIGO ZAMORA, HECTOR. Ob. cit. Nociones Generales sobre Derechos Reales en el Derecho Civil Venezolano. Pág. 142.
[14] RIPERT, GEORGES. Tratado de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Editorial La Ley. Buenos Aires, Argentina. Tomo VI. Pág. 133.
[15] Ejemplo utilizado por el profesor Ripert, Georges en su obra sobre Derechos Reales, citada en la presente obra.
[16] CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Art. 89. (CÓMO SE TRANSFORMA LA DETENTACIÓN EN POSESIÓN).
[17] BORDA GUILLERMO A. Ob. Cit. Manual de Derechos Reales. Quinta Edición actualizada. Pág. 59.
[18] MUSTO, NÉSTOR JORGE. Ob. Cit. Derechos Reales. La posesión. Tomo I. Pág. 166.
[19] BORDA GUILLERMO A. Ob. Cit. Manual de Derechos Reales. Quinta Edición actualizada. Pág. 129.
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