martes, 17 de enero de 2017

El Preaviso en el Derecho Laboral Boliviano.

El “Preaviso” en el marco del nuevo orden constitucional vigente en Bolivia desde la promulgación de la Constitución Política del Estado en el mes de febrero del año 2009; es a todas luces y en efecto se constituye plenamente en un despido injustificado, ya que representa una decisión unilateral e injustificada del empleador de extinguir la relación laboral sin que exista una causa legal justificada; es decir, que la aplicación de este instrumento priva al trabajador de su fuente laboral injustificadamente atentando contra su estabilidad laboral.

By DOC Abogados Corporativos

en el marco del nuevo orden constitucional vigente en Bolivia

Derecho Laboral Boliviano, Derecho Laboral

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CONTENIDO:

1.-       La SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1262/2013 y el Preaviso

2.-       El Preaviso en la  Ley General del Trabajo (LGT),

3.-       Vigencia y aplicabilidad del art. 12 de la Ley General del Trabajo

4.-       Postura del Tribunal Constitucional de Bolivia.

4.1.-    La Sentencia N° 1262/2013

4.2.-    Relación entre Sentencia constitucional 0907/2016-S3 y la sentencia N° 1262/2013 en relación al Preaviso

4.2.1.-     Cualquier Modulación debe ponerse en conocimiento  del pleno.

5.-       Contenido de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1262/2013 – Relaciona con el Preaviso

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

II. CONCLUSIONES

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

III.2.  Marco constitucional y jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral

III.3.  Sobre la institución del preaviso en nuestra legislación laboral

III.4.  Necesidad de interpretar desde y conforme a la Constitución Política del Estado la aplicabilidad de esta institución en el nuevo modelo de Estado que consagra la estabilidad laboral como un derecho fundamental

III.5.  Análisis del caso concreto

POR TANTO

6.-       Contenido de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2016-S3 Relaciona con el Preaviso

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

II. CONCLUSIONES

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Presupuestos de inejecutabilidad de las conminatorias de reincorporación laboral

III.2. La autonomía de la voluntad en las relaciones laborales

III.3. Análisis del caso concreto

III.4. Otras consideraciones

POR TANTO

El “Preaviso” en el marco del nuevo orden constitucional vigente en Bolivia desde la promulgación de la Constitución Política del Estado en el mes de febrero del año 2009; es a todas luces y en efecto se constituye plenamente en un despido injustificado, ya que representa una decisión unilateral e injustificada del empleador de extinguir la relación laboral sin que exista una causa legal justificada; es decir, que la aplicación de este instrumento priva al trabajador de su fuente laboral injustificadamente atentando contra su estabilidad laboral.

1.- La SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1262/2013 y el Preaviso

Dicho razonamiento ha sido ampliamente expuesto y ratificado mediante la SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1262/2013 emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, la misma que con su reciente publicación en la página web oficial del Ministerio de Trabajo, ha adquirido especial notoriedad originando diversas y no siempre correctas interpretaciones sobre la vigencia del Preaviso.

2.- El Preaviso en la Ley General del Trabajo (LGT),

Preaviso en Bolivia

De acuerdo a lo establecido en la citada Sentencia Constitucional Plurinacional No. 1262/2013 y en el Decreto Supremo No. 28699, es menester puntualizar lo siguiente:

  • El preaviso establecido en el art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), es la comunicación que hace la parte empleadora de rescindir el Contrato de Trabajo con noventa días de anticipación, sin que medie una causal legal justificada de despido.
  • Al no existir causal legal de despido, la voluntad del empleador de terminar la relación laboral expresada en el Preaviso; vulnera el derecho a la estabilidad laboral del trabajador y se constituye en una prueba plena que el trabajador ha sido objeto de un despido injustificado.
  • Cuando el trabajador es despedido sin que medien causas legales de despido (establecidas en el Art. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario), podrá optar por el pago de beneficios sociales o por su reincorporación.

3.- Vigencia y aplicabilidad del art. 12 de la Ley General del Trabajo

Por lo expresado, se concluye que la institución del Preaviso establecido en el art. 12 de la LGT está vigente, pero su aplicabilidad está sujeta a la voluntad del trabajador, lo que implica que:


1)
En caso de que se despida al trabajador con el Preaviso, el trabajador podrá optar por aceptar la desvinculación laboral con el consiguiente pago de los beneficios sociales que le correspondan.

2) En caso que el trabajador no acepte el Preaviso, podrá optar por su reincorporación, a cuyo objeto deberá representar el citado preaviso, haciendo conocer a su empleador que no acepta el despido por no haber incurrido en ninguna de las causales legales de despido. Si el empleador, no obstante de conocer que no se aceptó el preaviso, materializa el despido; el trabajador podrá solicitar su reincorporación ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo y luego ante Autoridades Judiciales.

Consecuentemente, reiteramos que el Preaviso está vigente, pero su aplicabilidad está condicionada a la voluntad del trabajador, de tal manera que en definitiva no es un mecanismo de desvinculación laboral recomendable para el empleador.

4.- Postura del Tribunal Constitucional de Bolivia.

Magistrados del TCP: El Pre-Aviso está en desuso y solo puede darse si es aceptado por el trabajador

4.1.- La Sentencia N° 1262/2013

La línea jurisprudencial contenida en la sentencia N° 1262/2013 de 01 de agosto de 2013 que estableció que el Pre-Aviso contraviene las normas constitucionales protectoras de los derechos del trabajador, no fue modulada, es decir sigue vigente, afirmó este jueves el presidente del Tribunal Constitucional, Juan Oswaldo Valencia Alvarado, en una conferencia de prensa ofrecida en Sucre.

4.2.- Relación entre Sentencia constitucional 0907/2016-S3 y la sentencia N° 1262/2013 en relación al Preaviso

Acompañado por el magistrado Decano, Macario Lahor Cortez Chávez, además de sus colegas Efren Choque Capuma y Zenón Hugo Bacarreza Morales, el Presidente del TCP manifestó que la sentencia constitucional 0907/2016-S3 en ninguna parte de sus fundamentos jurídicos señala que se hubiera dado un cambio de línea o de entendimiento, “constituyéndose la citada sentencia en un único caso aislado que se apartó de la línea jurisprudencial”.

Según el análisis que realizaron los magistrados, la sentencia emitida por la Sala Tercera del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede ser considerada ni siquiera como cambio o modulación tácita, por cuanto en sus fundamentos jurídicos no menciona a la sentencia 1262/2013, por lo que Valencia reiteró que la línea jurisprudencial sentada por la misma sigue en plena vigencia.

4.2.1.- Cualquier Modulación debe ponerse en conocimiento del pleno.

Recordó además que, al margen de la técnica argumentativa, existe otro fundamento por el cual no se puede considerar un cambio de entendimiento y es que el Pleno del Tribunal Constitucional —en sesión de 17 de junio de 2016— instruyó que todo cambio de línea o modulación debe ponerse en conocimiento del pleno, lo cual en el presente este caso no aconteció.

Valencia ratificó que “la sentencia 0907/2016-S3, emitida por la Sala Tercera conformada por el Dr. Ruddy José Flores Monterrey y la Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez no ha cambiado la línea establecida en la sentencia N° 1262 del año 2013, eso significa que el pre aviso queda en desuso conforme a la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional, que solamente puede darse si es que es aceptado por el trabajador”.

5.- Contenido de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1262/2013 – Relaciona con el Preaviso

1262/2013

Sucre, 1 de agosto de 2013

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                03273-2013-07-AAC

Departamento:          La paz

En revisión la Resolución 10/2013 de 4 de abril, cursante de fs. 99 a 100 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Pablo Rubén Linares Pérez contra Teresa María Rescala Nemtala, Rectora de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA) y Max Romero Molina, Gerente General a.i. del Seguro Social Universitario de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de marzo de 2013, cursante de fs. 21 a 26, aclarado el 27 del mismo mes y año, cursante de fs. 30 a 31, el accionante refiere que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En base a la legislación contenida en el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de junio de 2006 y de las modificaciones a la misma norma presentes en el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, a través de memorial de 25 de junio de 2012, promovió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Higiene y Seguridad Social Ocupacional” (sic) del departamento de La Paz, el procedimiento de reincorporación laboral contemplada en la normativa señalada, toda vez que fue despedido de manera ilegal de su fuente de trabajo en el Seguro Social Universitario de esa ciudad. Despido que se inició con la notificación de un preaviso mediante Cite G.G./600/2012 de 11 de junio, firmado por el Gerente General a.i., el cual fue objetado por su ilegalidad, toda vez que por decisión del “Gobierno Plurinacional” se ha dispuesto la inamovilidad funcionaria y la estabilidad laboral como política de Estado, a través de diversas normas, siendo posible despedir al trabajador sólo en el caso de la concurrencia de los hechos señalados en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT).

Por otra parte, refiere que la citada objeción la materializó a través de la nota de 12 de junio de 2012, la que fue contestada por el Seguro Social Universitario a través de la nota cite G.G./616/2012 de 14 de junio, en la que alegan la vigencia del art. 12 de la LGT, que años atrás permitía el despido a través del preaviso desconociendo la derogatoria del DS 21060 de 29 de agosto de 1985; también hace presente que puso en conocimiento de la Presidenta del Directorio del Seguro Social Universitario y actual demandada quien además es Rectora de la UMSA, la ilegalidad de su despido, a través de la nota de 13 de junio de 2012, con lo que demuestra que jamás consintió el abuso de su empleador ni la lesión de sus derechos al trabajo y la estabilidad laboral tal como señala el art. 46 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Pese a sus alegatos y la evidente inconducta de las autoridades ejecutivas del Seguro Social Universitario, ante el consentimiento tácito de estas por parte de la Presidenta del Directorio de la entidad, se ratificó el memorándum de preaviso de despido a través del cite 709/2012 de 12 de julio, suscrito por el Gerente General a.i. Max Romero Molina, en cuyo texto nuevamente no se menciona ninguna de las causales de despido señaladas en el art. 16 de la LGT; hasta que finalmente a través de nota cite G.G./958/12 de 10 de septiembre de 2012, se le comunicó su despido y el fin de la relación laboral solicitándole la entrega del material y de la documentación a su cargo, haciendo efectivo su despido. Finalmente afirma que cumplidos los trámites pertinentes y valorada la prueba aportada, el Jefe Regional de la oficina del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la conminatoria de reincorporación JDTLP/D.S. 0495/FJLC 053/2012 de 21 de septiembre, dirigida al Seguro Social Universitario, para que proceda a su reincorporación inmediata y se le cancele los salarios devengados y otros beneficios, conminatoria notificada a la entidad demandada el 24 de septiembre de 2012, la que fue ignorada por la parte patronal negándole el derecho a la estabilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como lesionados, sus derechos constitucionales al trabajo y a su estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I, 48.I y II y 49.III de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga que la institución demandada, dé cumplimiento inmediato a la conminatoria de 21 de septiembre de 2012, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo en los términos en ella expuestos; más la cancelación de costas y resarcimiento por daños y perjuicios en su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de abril de 2013, tal cual consta del acta cursante de fs. 92 a 98 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante ratificó los términos expuestos en el memorial de su acción de amparo constitucional. Sin embargo, amplió su acción refiriendo que es política del Estado Plurinacional de Bolivia defender la estabilidad laboral, por eso se han derogado y expulsado de nuestro ordenamiento jurídico la libertad patronal de poder despedir al trabajador como era en la época neoliberal; en este Estado Social de Derecho que proclama la Constitución Política del Estado, reivindicándose los principios básicos de tutela del trabajador, siendo uno de los principales la estabilidad laboral entendida como el derecho a una fuente laboral estable que tiene que ver con los derechos a la vida y la dignidad, en ese afán luego de arrojarse de la estructura legal nacional la norma que permitía el despido irrestricto, se ha vuelto a reglamentar a través del DS 28699, la Ley General del Trabajo reconociendo la libertad contractual al trabajador en cuanto a aceptar un trabajo y ya no se reconoce el despido por mera voluntad patronal, habiendo circunscrito la posibilidad de terminar una relación laboral cuando se incurren en actos que son contrarios a una de las causales previstas en el art. 16 de la LGT, esta reglamentación especifica el nuevo alcance del art. 13 de la Ley 1182 de 17 de septiembre de 1990, dejando al libre albedrio del trabajador dos posibilidades el aceptar el despido y reclamar el pago de sus beneficios sociales o pedir la reincorporación a su fuente de trabajo, última opción que debe hacerlo a través del Ministerio de Trabajo, entidad que una vez comprobado el despido conmina a la parte patronal a reincorporar al trabajador; entonces el preaviso esta fuera de norma porque como se ha visto en Bolivia es ilegal destituir a un trabajador excepto por las causales señaladas en el art. 16 de la LGT.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Max Romero Molina, Gerente General a.i. del Seguro Social Universitario por sí y en representación de Teresa María Rescala Nemtala, Presidenta del Directorio de esa entidad, mediante informe escrito cursante de fs. 37 a 39 vta., señaló lo siguiente: a) De acuerdo a los antecedentes de contratación de Pablo Rubén Linares Pérez, se establece que fue contratado irregularmente a partir del 9 de abril de 1999, en el cargo de Encargado de Organización y Métodos, fungiendo dichas funciones sin contar con un título en provisión nacional de Administrador de Empresas que constituye requisito para desempeñar las funciones de responsable de la Unidad de Organización y Métodos del Seguro Social Universitario, aclarando que dicha contratación no es de responsabilidad de las actuales autoridades de la institución; b) Debido al tiempo de servicios precarios del accionante que se ha generado en la institución hasta la gestión 2012, en el marco del art. 12 de la LGT, mediante carta Cite G.G./600/2012, se le ha cursado preaviso de rescisión de la relación laboral, con la debida anticipación de noventa días, a cuya conclusión se hizo efectiva mediante carta Cite: G.G./958/12 de 10 de septiembre de 2012; c) El art. 12 de la LGT, está vigente respecto al contrato de trabajo de carácter indefinido, de acuerdo a su carácter formal y jurídico que norma la duración de las relaciones de trabajo y dispone que el contrato por tiempo indeterminado, legalmente se rescinde con noventa días de anticipación; d) Como se establece, no se ha incurrido en retiro o despido intempestivo o injustificado como pretende aparentar el accionante, ya que al ser el Seguro Social Universitario una entidad pública, el preaviso de rescisión de la relación laboral de 11 de junio de 2012 y de conclusión de la misma de 10 de septiembre del mismo año, debieron ser impugnados de acuerdo a las normas de la responsabilidad de la función pública conforme dispone el art. 5 de la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que reglamenta el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, que establece que en caso de despido de trabajadores que hubieran prestado servicios en entidades públicas que a la fecha del despido del trabajador estén sujetas a la aplicación de la Ley General del Trabajo, deben hacer uso previamente de los recursos que prevén las normas de responsabilidad por la función pública; es decir, no hizo uso de los recursos de revocatoria y jerárquico previstos en el Reglamento de la Función Pública vigentes por DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y DS 26237 de 29 de junio de 2001, además de la Ley de Procedimiento Administrativo que se aplica en las entidades públicas que también contempla los recursos de revocatoria y jerárquico; lo que hace improcedente la acción intentada de acuerdo al art. 55.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo) que dispone que la acción de amparo constitucional, no procederá contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno; y, e) Finalmente respecto de la cita de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, que hace el accionante, solicita se tenga presente que dicho fallo constitucional modula el caso del retiro intempestivo, que es diferente a la conclusión laboral mediante preaviso de conformidad al art. 12 de la LGT, vigente por lo que solicita declarar improcedente la presente acción de amparo constitucional.

I.2.3 Intervención del tercero interesado

Eloy Ortega Paricollo, Jefe Departamental de Trabajo de La Paz, en su condición de tercero interesado en la presente acción de amparo, mediante informe presentado en audiencia señaló: 1) Que en fecha 13 de septiembre de 2012, el accionante presentó denuncia ante la Inspectora, Adela Carmen Sandoval contra el Seguro Social Universitario, solicitando su reincorporación por haber sido retirado injustificadamente. Asimismo denunció que el Gerente General de esta entidad ordenó quitar las tarjetas de asistencia, motivo por el cual se le citó a esa dependencia, haciéndose presente un representante de esta entidad quien manifestó que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social no tiene competencia para emitir reincorporaciones porque el denunciante es funcionario público motivo por el cual se emitió el preaviso de conformidad al art. 12 de la LGT, en tal razón niega la reincorporación del ahora accionante; 2) Ante dicha posición se emite la conminatoria de reincorporación en fecha 21 de septiembre de 2012, la que es notificada a la “empresa” el 24 del mismo mes y año; sin embargo, mediante informe 178/2012, evacuado por el Inspector Víctor Hugo Cutipa, se evidencia que el Seguro Social Universitario no cumplió con la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo; y, 3) Al respecto el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión a través de la Jefatura Departamental, en cumplimiento a la normativa laboral vigente realizó toda evaluación y consideró que se trata de una destitución ilegal y actuó en el marco de lo dispuesto en el art. 48 de la CPE y DS 0495 y la RM 868/2010, por lo tanto sus actuaciones han sido legales basados en los principios laborales; por lo que solicita se conceda la acción de amparo constitucional a favor del trabajador Pablo Rubén Linares Pérez.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 10/2013 de 4 de abril, cursante de fs. 99 a 100 vta., concedió la tutela, sin multas ni sanciones por ser excusable; con los siguientes fundamentos: i) De la revisión de antecedentes aparejados al cuaderno de acción de amparo, se tiene que por nota Cite G.G./958/12, se comunica al accionante que de acuerdo a la nota Cite G.G./600/2012, de preaviso de rescisión laboral cursada con noventa días de anticipación, de conformidad a lo previsto por el art. 12 de la LGT, concluyó sus servicios. Asimismo cursa antecedentes de que hubiese recurrido ante la Jefatura Departamental de Trabajo, en cuyo mérito dicha institución a través de nota de 21 de septiembre de 2012, conminó al Seguro Social Universitario a la reincorporación inmediata del accionante a su fuente laboral al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido más el pago de sus salarios devengados y demás derechos sociales, conminatoria que fue puesta en conocimiento de la Gerencia General del Seguro Social Universitario el 24 de septiembre de 2012; ii) Ingresando al análisis de la acción de amparo, se evidencia que el accionante sostuvo una relación laboral con el Seguro Social Universitario de La Paz, en calidad de Encargado de la Unidad de Organización y Métodos; empero, el 10 de septiembre de 2012, le comunicaron su despido. Al efecto debe considerarse que a partir de la concepción del nuevo Estado Social de Derecho, la estabilidad laboral constituye un derecho reconocido por la norma fundamental, por ende de aplicación directa e inmediata conforme previene el art. 109.I de la CPE, lo que implica que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, el Estado debe adoptar una serie de políticas estatales así como medidas de orden legislativo, administrativo y jurisdiccional tendientes a garantizar un trabajo estable protegiendo a las trabajadoras y trabajadores de un despido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, así lo establece el art 49.III de la Ley Fundamental, cuando expresamente previene que el Estado protegerá la estabilidad laboral prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral; iii) Precisamente dando concreción a la norma constitucional, el Estado adopta el DS 28699, modificado en parte por el DS 0495, estableciendo un mecanismo administrativo ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, en caso de que la trabajadora o trabajador opte por solicitar su reincorporación ante un despido injustificado; mecanismo que tiende a efectivizar la inmediatez de la protección constitucional que tiene el derecho a la estabilidad laboral; y, iv) El art. 46.I.2 de la CPE, refiere que toda persona tiene derecho a una fuente laboral estable en condiciones equitativas y satisfactorias; el Seguro Social Universitario al no haber formulado su reclamo en forma oportuna sobre la determinación de reincorporación del ahora accionante, dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo, ha consentido la competencia de la autoridad administrativa y no es ésta la instancia en que los demandados pretenden retrotraer el procedimiento a una etapa que desde ya ha precluido. En este contexto legal la autoridad demandada, al no haber cumplido con la conminatoria de reincorporación, pese a su legal notificación persistiendo en el despido del accionante ha vulnerado el mandato de protección contenido en el art. 49.III de la CPE, derecho que en la nueva concepción de un Estado Social de Derecho merece la inmediata tutela.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa certificado de trabajo de 16 de abril de 2010, expedido por el Gerente General del Seguro Social Universitario La Paz, de cuyo tenor se evidencia que Pablo Rubén Linares Pérez, ingresó a prestar servicios en esta entidad el 9 de abril de 1999, como Encargado de Organización y Métodos (fs. 16).

II.2.  El 11 de junio de 2012, mediante nota Cite: G.G/600/2012, el Gerente General a.i. del Seguro Social Universitario, notificó al accionante preaviso de rescisión de su relación laboral en el marco del art. 12 de la LGT, con anticipación de noventa días computables a partir de esa fecha (fs.4).

II.3.  Mediante nota de 12 de junio de 2012, el accionante hace conocer al Gerente General a.i. del Seguro Social Universitario su rechazo al preaviso de rescisión laboral que se le cursó; señalando que constituye un intento de despido por cuanto el “supremo gobierno” (sic) a través del DS 28699, ha establecido que el patrono sólo puede poner fin a la relación laboral de manera unilateral, en base de las causales contempladas en el art. 16 de la LGT; en tal sentido solicita se respete la normativa vigente (fs. 5 a 6).

II.4.  El 13 de junio de 2012, mediante Cite: O y M/08/012, el accionante pone en conocimiento de la Presidenta del Directorio del Seguro Social Universitario su nota de rechazo al preaviso de rescisión laboral que cursó al Gerente General y a su vez le solicita que, en su calidad de autoridad jerárquica de la entidad solucione el problema procediéndose en el marco legal que corresponde (fs. 7).

II.5.  El 14 de junio de 2012, mediante nota Cite: G.G./616/2012, el Gerente General a.i. del Seguro Social Universitario, respondiendo a la solicitud del ahora accionante, respecto a la nota de 12 de junio del citado año, le comunicó que el preaviso de rescisión laboral está vigente; toda vez que el art. 12 de la LGT, no fue derogado, por lo que desestima cualquier rechazo al mencionado preaviso (fs. 8).

II.6. El 10 de septiembre de 2012, mediante Cite: G.G./958/12, el Gerente General a.i. del Seguro Social Universitario, comunicó al accionante que a esa fecha concluyó los servicios que venía prestando en la institución, de acuerdo al preaviso que se le cursó el 11 de junio del mismo año, disponiendo la entrega de su oficina y documentación a su cargo al Jefe de Comunicación (fs. 13).

II.7.  Cursa conminatoria J.D.T.L.P./DS. 0495/FJLC/053/2012 de 21 de septiembre, expedida por el Jefe Departamental de Trabajo de La Paz, de cuyo tenor se tienen que la citada autoridad administrativa previo trámite administrativo a denuncia del accionante y al haberse establecido que no hubo un despido justificado, al amparo del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, conminó al ahora demandado a reincorporar inmediatamente al accionante al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales. Conminatoria que es notificada a la entidad empleadora el 24 de septiembre de 2012 (fs. 14).

II.8.  Cursa Informe 178/12 de 5 de octubre de 2012, efectuado por Víctor Hugo Cutipa Inspector de Trabajo, mediante el que hace conocer a Eloy Ortega Paricollo Jefe Departamental de Trabajo de La Paz, que el 4 de octubre del citado año, se constituyó en las oficinas del Seguro Social Universitario, ocasión en la que constató que el trabajador Pablo Rubén Linares Pérez no fue reincorporado a su fuente de trabajo como se dispuso en la conminatoria de 21 de septiembre de 2012 (fs. 15).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo y a su estabilidad laboral, por cuanto fue objeto de un despido ilegal de su fuente de trabajo, cuyo hecho se inició con la notificación de un preaviso de rescisión laboral, el 11 de junio de 2012, aplicando el art. 12 de la LGT, documento que objetó; sin embargo, éste fue ratificado por las autoridades ahora demandadas por lo que el 10 de septiembre de 2012, mediante nota Cite: G.G.958/12, le comunicaron la conclusión de su relación laboral al haberse cumplido el plazo del citado preaviso; sin considerar que por decisión del “Gobierno Plurinacional” (sic) se ha dispuesto la inamovilidad funcionaria y la estabilidad laboral como política del Estado, a través de diversas normas, siendo posible despedir al trabajador sólo en el caso de la concurrencia de las causales señaladas en el art. 16 de la LGT; ante esta ilegalidad promovió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz su reincorporación; entidad que si bien conminó al Seguro Social Universitario a reincorporarle a sus funciones; sin embargo, pese a su legal notificación efectuada el 24 de septiembre de 2012, la misma no fue cumplida por la entidad denunciada.

En consecuencia, en revisión corresponde analizar si los hechos denunciados son evidentes, a efecto de conceder o denegar la tutela demandada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE, es una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley.

En cuanto a su procedencia, el art. 129.I de la CPE, precisa que esta acción tutelar se interpondrá: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; precepto que relieva la naturaleza subsidiaria de esta acción tutelar. La segunda de sus características es la inmediatez, establecida en el parágrafo II de la citada norma constitucional que determina que esta acción: “…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

De los preceptos constitucionales precedentes, concluimos que la acción de amparo constitucional, es una acción de defensa de todas las garantías y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los Pactos y Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado tal cual prevé el art. 410 de la CPE, exceptuando los derechos a la libertad y a la vida, que están tutelados por la acción de libertad; los resguardados por la acción de privacidad como son los derechos a la intimidad, privacidad personal o familiar, a la imagen, honra y reputación cuando se impida de alguna forma, conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de estos datos registrados en un archivo o banco de datos públicos o privados; así como los derechos colectivos que por su naturaleza están tutelados por la acción popular.

Razonamiento que es asumido en el mismo sentido por, la SCP 0854/2012 de 20 de agosto, que sobre la naturaleza jurídica de esta acción tutelar precisó: “…en ese orden corresponde señalar que conforme establecen los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: '…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley', y 'siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se otorgue la jurisdicción constitucional”.

III.2.  Marco constitucional y jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral

Respecto al derecho a la estabilidad laboral y su efectivización, este Tribunal, desarrolló un precedente constitucional a través de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, expresando los siguientes razonamientos: “El Derecho del Trabajo tiene características particulares que hacen que se diferencie de otras ramas del Derecho; es así que contiene normas de orden público y normas tutelares o protectivas a favor de las trabajadoras y trabajadores, se estructura fundamentalmente sobre el reconocimiento de ciertos principios de carácter normativo que surgen con los nuevos conceptos sociales cuya tendencia, es la de preservar las garantías de los derechos laborales reconocidos en la Constitución Política del Estado y disposiciones conexas.

Con este antecedente, en la doctrina se han formulado diversas definiciones sobre los principios del Derecho del Trabajo, pero de manera casi coincidente en cuanto a sus alcances se refiere, relievan su importancia en el sentido de que su aplicación permite hacer más eficaz la intervención del Estado en las relaciones de trabajo y ofrecerles a los administradores de justicia laboral mecanismos que les permitan dirimir estos conflictos con mayor certeza, llamadas 'líneas directrices que inspiran el significado de las normas laborales con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho'; así también se señala, que 'Son líneas directrices las que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos'; en ese contexto aclarando que no existe una unidad de criterio doctrinal en la enumeración de los principios del Derecho del Trabajo, haremos referencia a los principios señalados por el profesor Américo Pla Rodríguez en su obra 'Los Principios del Derecho del Trabajo' por tener vinculación con los hechos motivo de la presente acción tutelar y una aceptación generalizada por los estudiosos del Derecho del Trabajo, dichos principios son:

El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos Laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003).

De acuerdo a este principio que encuentra su fundamento en la desigualdad económica que existe entre los sujetos de la relación laboral, el Derecho del Trabajo debe otorgar una tutela jurídica preferente al trabajador con la finalidad de precautelar su personalidad humana en las relaciones de trabajo y no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador.

El principio de la estabilidad laboral. Denominado también como principio de la continuidad de la relación laboral, que manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido. Constituyen causas legales que justifican el despido según nuestra legislación vigente, las establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y el art. 9 de su Decreto Reglamentario (DR). Este principio encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares, al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral. Finalmente beneficia a la sociedad mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros.

Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales del trabajador cual es el derecho al trabajo, que precisamente es atacado por el fenómeno de la globalización ya que los empleadores exigen el libre despido para hacer frente a las fluctuaciones del mercado (Quintanilla Calvimontes Gonzalo, Pizarro Patricia, Quintanilla Alejandra, Derecho Individual del Trabajo).

En este contexto de carácter doctrinario, nuestra legislación con el objeto de otorgar una efectiva protección jurídica al trabajador, ha incorporado los referidos principios en el art. 48.II de la CPE, que establece: 'Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador' (las negrillas son nuestras). En este mismo sentido el DS en su art. 4 ratifica la vigencia plena en las relaciones laborales del principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación. Por su parte el art. 11.I del citado precepto establece: 'Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias'.

III.2.1.Sobre el DS 28699 de 1 de mayo de 2006 y su ulterior modificación por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010

La nueva estructura constitucional faculta al Órgano Ejecutivo, diseñar su estructura y funcionamiento, con el objeto de garantizar la correcta implementación de los principios, valores y disposiciones de la Ley Fundamental; así el art. 50 de la CPE, previene: 'El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social'. En este cometido, se estructura el nuevo órgano ejecutivo a través del DS 29894 de 7 de febrero de 2009 cuyo art. 86 inc g), confiere atribuciones al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos emergentes de las relaciones laborales; asimismo; el art. 11.II del DS 28699, determina: 'Mediante Decreto Supremo, el Poder Ejecutivo reglamentará la forma y alcances de la Estabilidad Laboral'.

En este ámbito el art. 10.I del Decreto antes señalado, establece: 'Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación'.

Precepto, cuyo parágrafo III es modificado por el DS 0495 con el siguiente texto: 'En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo'. Incluyendo a su vez los parágrafos IV y V en el art. 10 de la citada norma, con los siguientes textos:

'IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de los dispuesto en el parágrafo IV del presente artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral'.

III.2.2. La estabilidad laboral en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de junio de 1982

Este instrumento de carácter internacional, considerando los graves problemas que se plantean en esta esfera como efecto de las dificultades económicas que tiene cada Estado, norma el tema de manera general comprendiendo en sus alcances a todas las ramas de la actividad económica y a todas las personas empleadas; en su art. 4, establece que: 'No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'.

El Convenio en su art. 5, considera que no son causa justificada para la conclusión de la relación laboral: 'La afiliación sindical, la representación de los trabajadores, las quejas o reclamos ante la autoridad administrativa del trabajo. También, las referidas a la raza, el color, el sexo, el estado civil, la religión, la opinión política y las responsabilidades familiares, vinculadas estas últimas con el embarazo, la maternidad'.

Por otra parte este Convenio en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada. En este caso según el art. 10: 'Si los organismos encargados de la verificación llegan a la conclusión de que la terminación es arbitraria e intempestiva, el Convenio prevé conforme a la legislación y la práctica nacional la anulación de la terminación, o sea, la readmisión del trabajador, o el pago de una indemnización adecuada'.

Del desarrollo normativo precedente, podemos concluir que a partir de la nueva visión de un Estado Social de Derecho; la estructura normativa en sus diferentes ámbitos está dirigida en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente. Es decir, entre la estabilidad absoluta y la estabilidad relativa. La primera entendida como el derecho del trabajador a reincorporarse a su fuente de trabajo cuando éste fue objeto de un despido intempestivo y sin una causa legal justificada y la segunda, como el derecho del trabajador a ser indemnizado por la ruptura injustificada de la relación laboral. A este objeto se crea un procedimiento administrativo sumarísimo otorgándole facultades al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, para establecer si el retiro es justificado o no para luego proceder a una conminatoria de reincorporación y finalmente recurrir a la jurisdicción constitucional en caso de resistencia del empleador a su observancia, medida adoptada con el fin de garantizar el cumplimiento inmediato de un acto administrativo a través de la jurisdiccional constitucional cuyos fallos están revestidos por esta característica” (las negrillas son agregadas).

III.3.  Sobre la institución del preaviso en nuestra legislación laboral

En el ámbito laboral, la doctrina estableció varias clasificaciones sobre las causas de extinción de una relación laboral, entre las que tenemos aquellas que son atribuidas exclusivamente a la voluntad de las partes, que al estar relacionada con la problemática planteada en la presente acción tutelar; específicamente nos referiremos aquella extinción del contrato de trabajo producida por voluntad unilateral de la parte empleadora, a través del denominado preaviso, recogida en nuestra legislación en el art. 12 de la LGT, que señala: “El contrato de trabajo podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con obreros, con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30, después de un año; 2) Tratándose de contratos con empleados con 30 días de anticipación por el empleado y 90 por el patrono, después de tres meses de trabajo ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos”.

Posteriormente la diferencia entre obrero y empleado, que mantenía esa norma fue superada, en el DS 06813 de 3 de julio de 1964, que estableció el preaviso tanto para obreros como para empleados, cuando en su Artículo Único señala: “A partir de la fecha, el preaviso de retiro para obreros será de 90 días después de 3 meses de trabajo ininterrumpido, al igual que para los empleados”.

La doctrina nacional y la jurisprudencia de la Sala Social de la Corte Suprema -ahora Tribunal Supremo- de Justicia, también sostuvo la vigencia de esta institución, regulando la flexibilidad o tolerancia laboral de la que debe gozar el trabajador durante el periodo del preaviso, a efecto de que el mismo pueda contar con licencia o reducción de la jornada laboral que le permita buscar una nueva fuente laboral con consentimiento del empleador, flexibilidad que de ningún modo implicaba abandono de trabajo.

De lo anterior se infiere que la institución del preaviso, tiene por objeto hacer saber por una de las partes contratantes a la otra, con un tiempo prudencial su intensión de disolver el contrato de trabajo; habitualmente la comunicación del preaviso de la disolución del vinculo laboral se traduce en una manifestación de voluntad unilateral de poner en conocimiento de la otra parte; que dentro el plazo determinado en la ley, será resuelto el contrato de trabajo, comunicación tendiente a que se busque nuevo empleo, si se dirige al trabajador, o un reemplazante de éste, cuando se advierte al patrono de esta decisión, con la única condición de facilitar los medios al trabajador para que pueda encontrar una nuevo trabajo, facilidad que se reduce generalmente a la obligación patronal de permitirle un tiempo libre, dentro del horario de trabajo para este cometido; aclarando que durante el término del preaviso otorgado por el empleador al trabajador y viceversa subsisten los derechos y obligaciones de las partes sistema que ha sido adoptado por la mayoría de las legislaciones otorgando estas licencias que generalmente son diarias, según se acuerde con el empleador; es decir, que el otorgamiento de la licencia en el plazo del preaviso no implica el abandono total del trabajo ni muchos menos el incumplimiento de las tareas asignadas y el mismo debe ser establecido por las partes de común acuerdo. En razón de este propósito, la doctrina y la jurisprudencia ha sido uniformes en señalar que la comunicación no puede hacerse al trabajador cuando la relación esté suspendida por una causa legal como son las vacaciones anuales, licencia por enfermedad, maternidad, etc., por cuanto en este lapso de tiempo como se dijo los efectos de la relación laboral subsisten.

III.4.  Necesidad de interpretar desde y conforme a la Constitución Política del Estado la aplicabilidad de esta institución en el nuevo modelo de Estado que consagra la estabilidad laboral como un derecho fundamental

A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, se refunda un nuevo modelo de Estado estructurado a partir del pluralismo, de ahí que el Preámbulo de la Constitución, concibe que la construcción del nuevo Estado, está basada en el respecto e igualdad entre todos, dentro de los principios de complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social donde predomine la búsqueda del vivir bien, con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica política y cultural de los habitantes del Estado boliviano y en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos; valores supremos que al estar insertos en la parte dogmática de la Ley Fundamental, determinaran el contenido no sólo de su parte orgánica, sino también a la normativa infra-constitucional que deberá ser plasmada bajo los alcances de estos valores y principios rectores. En este contexto es necesario aclarar que en todo Estado Constitucional de Derecho que caracteriza al Estado Plurinacional de Bolivia, la parte dogmática de la Constitución en la que están consagrados los derechos fundamentales, son de aplicación directa, así lo establece el art. 109.I de la CPE, entre los cuales se encuentra precisamente la garantía de la estabilidad laboral conforme se tiene del 46.I.2 de la Constitución.

En el marco constitucional antes descrito, y refiriéndonos al tema cuyo análisis motiva la problemática planteada, concluimos que el derecho de toda persona a la estabilidad laboral contenida en el art. 46.I.2 de la CPE, de acuerdo a los razonamientos expresados en la SCP 0177/2012, señalada en el Fundamento Jurídico III. 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; no sólo es una conquista de los trabajadores, sino se constituye en una función esencial del Estado, por cuanto contribuye a la construcción de una sociedad armoniosa con justicia social, en tal virtud nuestra norma fundamental prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral; existiendo para su defensa, instituciones encargadas de velar por su vigencia y cumplimiento como son: la judicatura laboral, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y por disposición del DS 0495, que modifica en parte el DS 28699, la vía constitucional a través de la acción de amparo constitucional, por considerase la vía más idónea y eficaz para garantizar la vigencia de esta derecho fundamental.

De lo anterior, advertimos que la estabilidad laboral en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral.

En este escenario y considerando los alcances de protección que tiene la garantía constitucional de estabilidad laboral; la institución del preaviso establecida en el art. 12 de la LGT, en relación a la comunicación que hace la parte empleadora de rescindir el contrato de trabajo con noventa días de anticipación, resulta contraria al elemento sustancial del derecho fundamental a la estabilidad laboral, como es la de evitar la desvinculación laboral por la sola voluntad del empleador sin que medie una causa legal justificada, relacionada estrictamente a las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, cuando esta se configura habitualmente, en una manifestación de voluntad unilateral del empleador de poner en conocimiento que dentro el plazo determinado en la ley, será resuelto el contrato de trabajo, conforme se expresó en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en cambio el derecho fundamental a la estabilidad laboral para su materialización excluye toda decisión unilateral del empleador de extinguir la relación laboral sin que exista una causa legal justificada; es decir, que la extinción laboral en ejercicio de este precepto priva al trabajador de su fuente laboral injustificadamente atentando contra su estabilidad laboral; en este sentido sobre el tema, Guillermo Cabanellas de Torres con acierto afirma: “La situación entre patronos y trabajadores es distinta en este problema. En el caso de que un trabajador, sin alegación de causa justificada, deje su empleo, no perjudica muy gravemente al patrono, porque éste encuentra con facilidad, quizás inmediatamente, un reemplazante; en cambio, el trabajador despedido, principalmente en época de crisis de trabajo, debe agotar sus ya escasas reservas económicas antes de lograr otro empleo para su actividad”.

Por lo expresado, a efecto de consolidar la garantía constitucional de la estabilidad laboral, resulta conveniente interpretar desde y conforme a la Constitución Política del Estado la aplicabilidad de la institución del preaviso establecido en el art. 12 de la LGT, en los siguientes términos:

1)  En caso de que se despida al trabajador o trabajadora, con el preaviso establecido en el art. 12 de la LGT, el trabajador o la trabajadora podrá optar por aceptar la desvinculación laboral con el consiguiente pago de los beneficios sociales que le correspondan, exceptuando el desahucio.

2)  En caso de que la trabajadora o el trabajador no acepte el preaviso podrá optar por su reincorporación, a cuyo objeto deberá representar el citado preaviso, haciendo conocer a su empleador que no acepta el despido por no haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT o el reglamento interno si corresponde.

3)  En caso de que el empleador, no obstante de conocer de que no se aceptó el preaviso y materializa el despido; la trabajadora o el trabajador podrán solicitar su reincorporación ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, en los alcances del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado en parte por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010.

4)  En caso de que el empleador no cumpla con la conminatoria de reincorporación, que emitan las Jefaturas Departamentales; la trabajadora o el trabajador tiene la facultad de acudir a la justicia constitucional para exigir el respeto y cumplimiento del fin esencial del Estado de proteger el derecho al trabajo y la estabilidad laboral, a cuyo efecto se deberá aplicar la excepción a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, conforme a los razonamientos expresados en la SCP 0177/2012.

III.5.  Análisis del caso concreto

En el presente caso, el accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo y a su estabilidad laboral, por cuanto fue objeto de un despido ilegal de su fuente de trabajo, cuando su empleador le curso un preaviso de rescisión laboral, el 11 de junio de 2012, alegando la aplicabilidad del art. 12 de la LGT, documento que fue objeto de rechazo; sin embargo, éste fue ratificado por las autoridades ahora demandadas por lo que el 10 de septiembre de 2012, mediante nota Cite: G.G.958/12, le comunican la conclusión de su relación laboral al haberse cumplido el plazo del citado preaviso; ante esta ilegalidad promovió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz su reincorporación; entidad que conminó al Seguro Social Universitario a reincorporarle a sus funciones; sin embargo, la misma no fue cumplida por la entidad ahora demandada.

De la revisión de antecedentes y prueba que cursa en obrados, se tiene que el accionante sostuvo una relación laboral de carácter indefinido con el Seguro Social Universitario de La Paz, que se inició a partir del 9 de abril de 1999, en que ingresó a prestar sus servicios a esta entidad como Encargado de Organización y Métodos según el certificado de trabajo que cursa a fs. 16; posteriormente si bien es cierto que la entidad empleadora cursó nota de preaviso de rescisión laboral el 11 de junio de 2012, haciendo conocer al accionante que prescindirían de sus servicios dentro de los siguientes noventa días; antes de concluir ese período el ahora accionante mediante notas de 12 y 13 de junio de 2012, hizo conocer a las autoridades ahora demandadas su rechazo al preaviso de recisión laboral alegando la vigencia de la estabilidad laboral en nuestro país (fs. 5 a 7), mismas que fueron desestimadas por la parte empleadora sosteniendo la vigencia del art. 12 de la LGT, en tal antecedente mediante nota de 10 de septiembre de igual año, que cursa a fs. 13, le hacen conocer la conclusión de su relación laboral ratificando el preaviso que se le curso con noventa días de anticipación.

Por otra parte, también se tiene de antecedentes que el accionante ante el despido del que fue objeto, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo denunciando estos hechos, lo que motivó a ésta entidad a emitir conminatoria de reincorporación la que cursa a fs. 14, misma que no fue cumplida conforme consta del informe de fs. 15, emitida por el Inspector de Trabajo asignado para verificar el cumplimiento de la citada conminatoria.

De la relación de los antecedentes descritos, se infiere que la problemática planteada se circunscribe a determinar, si la institución del preaviso establecido en el art. 12 de la LGT, en relación a la comunicación que hace el empleador para rescindir el contrato de trabajo, es aplicable en vigencia de la nueva Constitución que por regla es mas garantista y que consagra además como un derecho fundamental la estabilidad laboral. Al respecto conforme se concluyo en el razonamiento expresado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en sentido de que al estar consagrada en la Constitución Política del Estado la estabilidad laboral como un derecho fundamental cuyo alcance de protección tiene como regla general otorgar un carácter permanente a la relación laboral, y como excepción el despido pero por una causa legal justificada y no por la sola voluntad del empleador; bajo este parámetro el preaviso establecido por el art. 12 de la LGT, por constituir una atribución unilateral del empleador para rescindir el contrato de trabajo sin que medie ninguna de las causales previstas en el art. 16 de la LGT y 9 de su Reglamento, ciertamente contraviene esta garantía; en tal antecedente las autoridades ahora demandadas al rescindir la relación laboral que sostenían con el ahora accionante aplicando el art. 12 de la LGT, incurrieron en un despido injustificado, máxime si persistieron en su decisión al no dar cumplimiento con la conminatoria de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz conforme se tiene del informe cursante a fs. 15, vulnerando con ello el mandato de protección contenido en el art. 46.I.2 de la CPE y en consecuencia lesionaron su derecho al trabajo. Por consiguiente corresponde conceder la tutela demandada.

Finalmente cabe advertir que no es atendible el fundamento expuesto por las autoridades demandadas, en sentido de que en el caso, el accionante no hizo uso de los recursos de revocatoria y jerárquico que prevén las normas de la responsabilidad por la función pública, en aplicación del art. 5 del Reglamento del Procedimiento de Reincorporación aprobado por RM 868/10; por cuanto si bien el Seguro Social Universitario La Paz es una institución descentralizada de derecho público, empero al ser a su vez una entidad con autonomía de gestión, legal, administrativa, financiera y patrimonio propio, sus dependientes no son considerados servidores públicos, en tal antecedente en cuanto respecta a sus relacionas laborales con sus dependientes, éstas se regulan en los alcances de la Ley General del Trabajo, así lo establece el art. 76 de su Estatuto Orgánico, en consecuencia ante la eventualidad de una solicitud de reincorporación por retiro injustificado, es aplicable el procedimiento establecido por el DS 28699 modificado por el DS 0495 y no así el precepto aludido.

Por lo expuesto precedentemente, la situación planteada se encuentra dentro las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional, por lo que el Tribunal de garantías, al conceder la tutela, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dado correcta aplicación a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

CONFIRMAR la Resolución 10/2013 de 4 de abril, cursante de fs. 99 a 100 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los términos resueltos por el Tribunal de garantías; sin costas ni daños y perjuicios por ser excusable, en razón a la modulación que se efectúa en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a la aplicabilidad del art. 12 de la LGT.

  Se dispone que a través de Secretaría General de este Tribunal, se proceda a difundir el presente fallo al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, Jefaturas Departamentales de Trabajo, así como a los diferentes Tribunales Departamentales de Justicia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

6.- Contenido de la SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2016-S3 Relaciona con el Preaviso

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2016-S3

Sucre, 26 de agosto de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez  

Acción de amparo constitucional

Expediente:                14981-2016-30-AAC                               

Departamento:          Santa Cruz

En revisión la Resolución 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jacquelinne Roxana Vargas Castillo contra Erick Portela Pottendorfer, Director Presidente titular; Carlos Eduardo Calvao Brust, Director Presidente (a.i.); Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo y Mariela Sánchez Velasco, Gerente de Recursos Humanos (RR.HH.), todos de “PETROBRAS BOLIVIA (S.A)”. 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 de febrero y 4 de marzo de 2016, cursantes de fs. 95 a 99 vta.; y, 102 y vta., la accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 29 de agosto de 2005, fue contratada por el Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.” como Auxiliar Técnico, pasando posteriormente a ocupar el cargo de Asistente Administrativo bajo dependencia de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” mediante Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009, hasta que el 18 de agosto de 2015, sin previo proceso interno ni causal alguna de acuerdo a lo previsto en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario, fue notificada por la Notaria de Fe Pública 100 de Santa Cruz con la nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto -Pre-Aviso-, comunicándole que su relación laboral concluiría en noventa días, actuado que fue rechazado a través de varios memoriales y notas que presentó sin respuesta positiva.

Frente a su ilegal despido, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, instancia que expidió a su favor la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, que fue impugnada por la empresa ahora demandada mediante recursos de revocatoria y jerárquico, mismos que confirmaron la señalada Conminatoria, pese a ello, el 16 de noviembre de 2015 mediante nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15, se le comunicó que debe apersonarse a la oficinas de dicha empresa para que firme, recoja su finiquito y cheque de liquidación, pretendiendo materializar su despido, además de excluirle del listado de trabajadores, razón por la que nuevamente recurrió ante la mencionada Jefatura laboral donde se le recordó a la empresa ahora demandada que goza de inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad -su madre-, acreditada por el Carnet de Discapacidad 07-19621022NCC, quien se encontraba afiliada en el seguro de la Caja Petrolera de Salud (CPS), por lo que se dictó a su favor la segunda Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, misma que a la fecha no se cumplió, habiéndose vulnerado lo previsto por el art. 10 del Decreto Supremo   (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, así como la Ley 223 de 2 de marzo de 2012.

Al mantener su despido, se ha trasgredido lo previsto por el art. 10 del referido DS 28699, también se actuó en forma contraria a lo establecido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0432/2012 de 22 de junio, 1262/2013 de 1 de agosto y “0831/15”. 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando a tal efecto los arts. 46.I; 2. II y III; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) De forma inmediata se proceda a su reincorporación y sea con designación de funciones; b) Se dé estricto cumplimiento a la “…Resolución Administrativa N° JDTSC/UAS/SMCH 044/2015…” (sic); y, c) El pago de salarios devengados y todos los beneficios que corresponden por ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de marzo de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 136 a 141 vta., presentes las partes accionante y demandada así como el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso el contenido del memorial de la presente acción tutelar.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Primitivo Gutiérrez Sánchez en representación legal de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.”, mediante informe presentado el 22 de marzo de 2016, cursante de fs. 119 a 135 vta. manifestó que: 1) Existen dos conminatorias de diferente data con identidad de sujeto y objeto contra la citada empresa que imposibilitan el cumplimiento de los efectos jurídicos y laborales como las fechas de reincorporación y los supuestos pagos de salarios, en virtud al art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; 28.II inc. e); y, 52 del DS 27113 de 23 de julio de 2003, concluyendo que por la doble o repetida decisión se produjo la inexistencia o nulidad de los mismos, correspondiendo la improcedencia de la presente acción de defensa; 2) Ante la interposición del recurso jerárquico, cesó la competencia administrativa de la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz en mérito a lo dispuesto en el art. 175.6 de la CPE y 35.I y II de la LPA; en ese sentido, incurrió en nulidad al emitir la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, debiendo aplicarse el art. 5 de la citada Ley, respecto a la competencia que solo puede ser delegada, sustituida o avocada conforme a los arts. 122 de la Norma Suprema, 7 y 35 de la LPA, que establecen la existencia de competencias que no pueden ser delegadas, por cuanto la mencionada institución obró cuando su competencia fue suspendida de forma absoluta; 3) Cuando estaba por resolverse el recurso jerárquico, se produjo una doble situación al emitirse la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, por lo que es imposible su ejecución; 4) El 11 de enero de 2016, impugnó la mencionada Conminatoria, solicitando se declare su nulidad, recurso que aún se encuentra pendiente de resolución, por cuanto de acuerdo a lo expuesto solicitó se deniegue la tutela impetrada; 5) Interpuso recurso directo de nulidad contra la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, que fue declarado improcedente por el AC 0372/2015-CA de 12 de octubre, porque se deben agotar todos los recursos ordinarios administrativos para posteriormente interponer una acción de amparo constitucional, el cual es vinculante y de cumplimiento obligatorio; posteriormente, presentó recurso de revocatoria contra la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, misma que no fue resuelta, por lo que esta acción tutelar debe ser denegada, ante la existencia de otro recurso legal pendiente de decisión, de acuerdo al art. 129.I de la CPE y 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, 6) La hoy accionante aceptó de forma tácita el preaviso de ley cuando tramitó la segunda denuncia sobre reincorporación, dejando sin efecto la primera, por lo que incurrió en actos consentidos libre y expresamente y “…la salvaguarda de los derechos inherentes a los salarios devengados amparados por la norma legal laboral…” (sic). 

Erick Portela Pottendorfer, Director Presidente titular; Carlos Eduardo Calvao Brust, Director Presidente (a.i.); Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo y Mariela Sánchez Velasco, Gerente de RR.HH, todos de “PETROBRAS BOLIVIA (S.A)”, no asistieron a la audiencia ni presentaron informe alguno, pese a sus legales citaciones cursantes de fs. 109 a 112.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Medardo Flores Vaca, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social a.i. de Santa Cruz, en audiencia señaló que: i) La Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 surgió ante el reclamo formal de la hoy accionante ante la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- con el cual le notificó la empresa ahora demandada; en ese sentido, al haber perdido el referido documento su eficacia jurídica, siendo que de ahí emergen los recursos revocatorio y jerárquico con base en la citada nota y el 16 de noviembre de 2015, ocurrió la desvinculación real, incluso con oferta de pago de finiquito desapareciendo de las listas de trabajadores el nombre de la ahora accionante; ii) Se produjo la emisión de la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, la cual se basa en un fundamento diferente a la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, por cuanto aparece un nuevo elemento referente a que la nombrada es tutora de su madre que tiene discapacidad, por lo que es diferente la estabilidad e inamovilidad laboral; y, iii) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dio cumplimiento al art. 50 de la CPE, relacionado a resolver el conflicto entre trabajadores y empleadores respecto a la estabilidad laboral, habiendo obrado conforme a sus atribuciones.

I.2.4. Resolución

La Sala Social Contencioso Tributario y Contencioso Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144, concedió la tutela solicitada, disponiendo la restitución al cargo que ocupaba la hoy accionante en la empresa ahora demandada, más el pago de sus sueldos devengados, manteniendo el mismo nivel salarial; bajo los siguientes fundamentos: a) Debe considerarse que cuando un trabajador es despedido por causas no justificadas o contempladas en el art. 16 de la LGT, debe evidenciarse el motivo por el cual se lo desvincula, quien puede acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social para solicitar su reincorporación laboral o en el caso del empleador solicitar se deje sin efecto la conminatoria, en ese sentido, el empleado podrá optar por el cobro de sus beneficios o solicitar su reincorporación; b) La accionante fue desvinculada de su fuente laboral pero gozando de tres meses de sueldo, por cuanto el primer proceso en vía administrativa estaba relacionada a dejar sin efecto la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso-, que generó los trámites posteriores a la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, que al no ser observada ni efectiva, se produjo la desvinculación laboral, motivo por el que nace la Conminatoria JDTSC/CONM/SMCH 044/15, adicionando otro hecho distinto al de su primera solicitud, que fue la inamovilidad laboral por tener a su cargo una persona con discapacidad; y, c) En cuanto a los argumentos de la parte demandada por los cuales no puede dar cumplimiento a la Conminatoria JDTSC/CONM/SMCH 044/15, alegando que concurren dos conminatorias, que existe un recurso pendiente y que el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz dictó una resolución sin competencia ante la existencia de un recurso jerárquico y que en consecuencia los actos posteriores son nulos; razones que no son válidas para desvirtuar la vulneración del derecho reclamado por la accionante, por cuanto de la revisión de la documentación se concluye que no son dos procesos con identidad de sujeto, objeto y causa, que si bien, lo sujetos son los mismos, el objeto es muy distinto, considerando que es diferente no permitir que se materialice la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- y por otra parte que se produjera la desvinculación laboral de la hoy accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Contrato Laboral de Plazo Indefinido suscrito el 29 de agosto de 2005, entre el Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.” y Jacquelinne Roxana Vargas Castillo -ahora accionante-, para que ocupe el cargo de Auxiliar Técnico en la Gerencia Comercial en el Surtidor El Universitario, vigente desde la fecha de suscripción con una duración indefinida (fs. 2 a 4).

II.2.  Por Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009, el Gerente de RR.HH. de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.”, Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” y la hoy accionante, teniendo como antecedente el Contrato Laboral de Plazo Indefinido citado en el párrafo anterior, acordaron que la nombrada pase a dependencia y planilla laboral de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.”, con todos los derechos y obligaciones que correspondan, desde la fecha de suscripción del citado acuerdo (fs. 5 a 6).  

II.3.  Mediante nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto, con referencia -Pre  Aviso-, Patricia Viera Salvatierra, Gerente Corporativo de “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” -ahora codemandada- comunicó a la hoy accionante que prescindirá de sus servicios considerando el último día laboral el 15 de noviembre de igual año, “…con antecedencia de 90 (Noventa) días…” (sic), periodo que se entenderá como una licencia remunerada, lo que implica que no debe estar presente en su puesto de trabajo, a menos que se requiera y que la Gerencia Sectorial de RR.HH. efectúe la liquidación de sus beneficios sociales, que fue notificada a la nombrada en la misma fecha, con la intervención de la Notaria de Fe Pública (fs. 17).

II.4.  A través de la nota de 19 de agosto de 2015, dirigida a la empresa ahora demandada, la accionante rechazó la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso-, solicitando se deje sin efecto la misma y se la reincorpore en “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” (fs. 8), mereciendo como respuesta la nota PEB/CORP/RH 459/2015 de 20 del citado mes, que confirmó lo expresado en la citada nota, notificada en la misma fecha, con intervención de la Notaria de Fe Pública 100 de Santa Cruz (fs. 9).

II.5.  La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, de reincorporación por estabilidad laboral, por la cual conminó a “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” a reincorporar de forma real e inmediata a la hoy accionante, dejando sin efecto la nota PEB/CORP/RH 444/2015 -Pre Aviso- (fs. 12 a 13), notificada a la citada empresa el 15 del mismo mes y año (fs. 10). Decisión que fue impugnada mediante recurso de revocatoria y resuelta por Resolución Administrativa (RA) 048/15 de 14 de octubre de 2015, que dispuso revocar parcialmente la parte dispositiva de la Conminatoria antes mencionada, manteniendo la orden de reincorporación (fs. 14 a 20), fallo contra el cual se dedujo el recurso jerárquico que fue resuelto por Resolución Ministerial (RM) 1037/15 de 15 de diciembre de igual año, que determinó confirmar la RA 048/15 (fs. 22 a 25).

II.6.  Cursa Informe Social de 25 de noviembre de 2015, evacuado por la Trabajadora Social del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS), dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, del cual se extrae que Nila Roxana Castillo Camargo es una persona con discapacidad por deficiencia viceral y que se encuentra al cuidado de su hija hoy accionante (fs. 29 a 32). Asimismo, consta Carnet de Discapacidad 07-19621022 NCC expedido por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) el 9 de noviembre de 2015, que especifica los siguientes datos “Tipo de Discapacidad: FISICA; Deficiencia: VICERAL; Porcentaje: 34%”(sic [fs. 33]).

II.7.  Mediante nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15 de 16 de noviembre de 2015, Mariela Sánchez Velasco, Gerente Sectorial de RR.HH. de “PETROBRAS BOLIVIA S.A”, ahora codemandada, solicitó a la hoy accionante, se presente en las oficinas de la citada empresa a firmar su documento de finiquito y recoger su cheque de liquidación (fs. 37).

II.8.  Por Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, conminó a “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” a la reincorporación laboral de la hoy accionante, en cumplimiento a la inamovilidad laboral por su condición de tutora de una persona con discapacidad (fs. 43 a 44), que fue notificada a dicha empresa el 24 de igual mes y año (fs. 45); Conminatoria de reincorporación que no fue cumplida de acuerdo al Informe de 5 de enero de 2016, elaborado por el Inspector del Trabajo (fs. 46).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante sostiene que se lesionaron sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, sin que exista causal o razón alguna, le notificaron con la nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto -Pre Aviso-, por la cual la empresa ahora demandada le comunicó que prescindirían de sus servicios en noventa días, cuando fue contratada a plazo indefinido, por lo que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, instancia que emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, ordenando su reincorporación laboral; empero, dicha determinación fue incumplida. Por lo anterior, acudió nuevamente a la mencionada Jefatura laboral, añadiendo que tenía bajo su dependencia a una persona con discapacidad, y que por tanto le asistía la inamovilidad laboral, por lo que se emitió la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, que también dispuso su reincorporación laboral, la cual, no obstante de haber sido notificada a la empresa ahora demandada, fue incumplida al igual que la primera.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Presupuestos de inejecutabilidad de las conminatorias de reincorporación laboral

Al respecto, la SCP 0168/2015-S3 de 6 de marzo, estableció que: “...este Tribunal en problemáticas relacionadas con el cumplimiento de conminatorias de reincorporación ha sido uniforme en señalar que no le corresponde a esta jurisdicción analizar y pronunciarse respecto a la legalidad o no del despido, pues el acervo probatorio con el que cuenta no le permite llegar a verdades históricas materiales, ni tampoco es su función reemplazar a la judicatura laboral; por ello, la tutela que se otorga en estos escenarios es transitoria, pues la labor esencial de este Tribunal Constitucional Plurinacional, en estos casos, es la protección del núcleo esencial del derecho al trabajo al evidenciar la renuencia del empleador al cumplimiento de la orden de reincorporación, caso en el que se habilita la actuación inmediata de esta jurisdicción constitucional, a menos que se evidencie que en la tramitación del proceso administrativo existan violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdicción disponga la ejecución”.

Posteriormente, la SCP 1051/2015-S3 de 3 de diciembre, sostuvo que: “En consecuencia, del entendimiento precedente, se concluye que el alcance del procedimiento establecido en el DS 495, se limita a que esta jurisdicción verifique el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación y en su caso determine que las mismas se cumplan. Empero, de verificarse en esta instancia constitucional, que dicha conminatoria adolece de irregularidades en el procedimiento seguido ante la Jefatura del Trabajo, Empleo y Previsión Social o que a la misma no se aplica la normativa u omite uno de los elementos constitutivos del debido proceso como garantía jurisdiccional; en ese caso, el Tribunal Constitucional Plurinacional se verá imposibilitado de disponer se cumpla la conminatoria, ante la evidencia de su inejecutabilidad (las negrillas son nuestras).

III.2. La autonomía de la voluntad en las relaciones laborales

En el ámbito de las relaciones privadas, nuestro ordenamiento jurídico confiere a las personas, la posibilidad de obligarse entre sí y de regular por sí mismas, los vínculos jurídicos que deseen a través de la realización de diferentes actos (crear, modificar y/o extinguir derechos). Así el art. 14.IV de la CPE, establece el contenido del principio de la autonomía de la voluntad, como uno de los principios generales del derecho, al señalar que: “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no prohíban” (el subrayado nos pertenece).

Sobre el particular, la SC 0141/2004 de 17 de diciembre, concluyó que: …La autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad en general; constituye la libertad jurídica y, en suma, el poder de la persona para crear, mediante un acto de voluntad, una situación, cuando este acto tiene un fin lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de 'querer' jurídicamente, y por lo mismo, el derecho a que ese querer sea protegido socialmente. Dentro de ello, todo querer puede traducirse en un convenio, si hay coincidencia de voluntades; acuerdo que, de no contrariar el orden público, la moral y las buenas costumbres, surte efectos idénticos a la ley, en cuanto esta es productora de obligaciones”.

Para el jurista Catalán Carlos Juan Maluquer de Montes, la autonomía de la voluntad “…siempre ha sido entendida como el poder de autodeterminación de la persona que marca su propia independencia y libertad y que le faculta en todo lo relativo a la disposición, uso y goce de sus propios derechos y facultades, e incluso sobre la creación, modificación y extinción de los mismos”[1]

En ese contexto general, de manera particular los contratos se constituyen en una de las fuentes por excelencia que materializan el principio de la autonomía de la voluntad, a través de los cuales se crean derechos y obligaciones para quienes lo celebran, así el art. 454 del Código Civil (CC), sostiene que: “(LIBERTAD CONTRACTUAL; SUS LIMITACIONES). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica (Arts. 318, 375, 483 del Código Civil) [el subrayado nos corresponde]”; sin embargo, debido al alcance general de este principio, su funcionalidad no solo está limitada a la legislación contenida en el derecho privado, pues también es aplicable a otras áreas del derecho, así por ejemplo, a relaciones que emergen del derecho laboral.

En efecto, si bien la normativa laboral que regula las relaciones laborales (contratos, convenios, etc.), se encuentran revestidas de un carácter especial, tal cual lo refiere el art. 48.II de la CPE al señalar que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador” (el subrayado fue adicionado), es no menos evidente que la autonomía de la voluntad, aunque con particularidades atenuadas, es aplicable a la contratación laboral; así por ejemplo, cuando en una relación contractual de este tipo se introducen las denominadas estipulaciones mínimas, cláusulas permitidas y prohibitivas, estas responden en muchos de los casos a la libre manifestación de voluntades entre el empleador y el trabajador.

En ese contexto, cabe la posibilidad de incorporar a una relación de trabajo -trabajador y empleador-, cláusulas voluntariamente acordadas que en un determinado momento podrían generar efectos negativos para una de las partes; sin embargo, se encuentran expresamente previstas en la ley. Así por ejemplo, la cláusula del pre-aviso regulada por el art. 12 de la LGT, que a la letra señala: “El contrato de trabajo podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio. En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con obreros, con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30, después de un año; 2) Tratándose de contratos con empleados con 30 días de anticipación por el empleado y 90 por el patrono, después de tres meses de trabajo ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos” (las negrillas y el subrayado son nuestros); se constituye en una modalidad bajo la cual los empleadores deciden poner fin a la relación laboral, en el marco de una estipulación contractual que en un momento determinado fue acordada por voluntad de las partes.

III.3. Análisis del caso concreto

Conforme a la problemática expuesta, la accionante acude a esta jurisdicción constitucional, alegando que fueron lesionados sus derechos, al haber sido objeto de un despido injustificado, en cuyo mérito solicita se  conceda la tutela, disponiendo que la empresa ahora demandada dé cumplimiento a la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15 de 23 de diciembre de 2015, más el pago de salarios devengados y todos los beneficios sociales que le corresponden.

En ese entendido, con la única finalidad de dar cumplimiento al principio de comprensión efectiva de las resoluciones, y resolver la problemática de manera integral, esta Sala abordará el presente análisis, bajo los siguientes acápites:

III.3.1. Los antecedentes que han sido objeto de análisis, permiten evidenciar que la ahora accionante el 29 de agosto de 2005, suscribió un contrato laboral de plazo indefinido con el Gerente General de “PETROBRAS BOLIVIA DISTRIBUCIÓN S.A.” (Conclusión II.1.), el cual fue considerado como antecedente para el Acuerdo Laboral de 1 de julio de 2009; en cuyo mérito, pasó a la planilla de la empresa “PETROBRAS BOLIVIA S.A.” -ahora demandada- con todos los derechos y beneficios sociales que prevé la ley (Conclusión II.2.). En ese estado de cosas, por nota PEB/CORP/RH 444/2015 de 18 de agosto considerado como -Pre Aviso-, le comunicaron que se prescindirá de sus servicios, siendo su último día laboral el 15 de noviembre del mismo año, y que debe tomar un periodo de noventa días como licencia remunerada, disposición que si bien se objetó, fue confirmada por la empresa ahora demandada (Conclusión II.4.).

A mérito de lo anterior, se evidencia que la hoy accionante acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, instancia que emitió la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 de 11 de septiembre, misma que luego de ser recurrida a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, fue finalmente confirmada por Resolución Ministerial 1037/15 de 15 de diciembre de 2015, que mantuvo firme la citada conminatoria (Conclusión II.5.).

Ahora bien, conforme al desarrollo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la mencionada Jefatura laboral, al momento de emitir la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, no expresó las razones ni los fundamentos por los cuales correspondía disponer la reincorporación laboral de la hoy accionante, pues tan solo efectúa una cita del art. 48 de la CPE, de la RM 107/10 de 23 de febrero de 2010; de los Decretos Supremos (DDSS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010; así como de la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, para luego referirse in extenso a las conclusiones abordadas por el “…Informe JDTSC/UI 102/2015 de 3 de septiembre…”(sic), evacuado por el Inspector asignado de la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social, evidenciándose así que la citada Conminatoria ha suprimido los elementos del debido proceso, cuales son el deber de motivar y explicar las razones de una resolución.

Por otro lado, el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social del departamento de Santa Cruz, en la parte dispositiva de la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015, refiere lo siguiente: “En su mérito y de acuerdo al Informe y normativa señalada y toda vez que por imperativo de la Sentencia Constitucional 1262/2013 de 1 de agosto de 2013 el -Pre Aviso- deja de tener valor y eficiencia jurídica…” (sic). Al respecto, esta Sala no advierte qué elementos llevaron a la citada autoridad laboral a asumir dicha conclusión; toda vez que, conforme al desarrollo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, cabe aclarar que al constituirse el instituto del -Pre Aviso- en una clausula permitida por el ordenamiento jurídico laboral, la interpretación realizada por la SCP 1262/2013 no dispone de manera expresa su expulsión del ordenamiento jurídico laboral, pues como se dijo ut supra, el pre aviso viene a constituirse una modalidad de conclusión de la relación laboral que opera en virtud a la voluntad de las partes y cuya vigencia se mantiene intacta mientras la norma sobre la que se sustenta no sea abrogada o derogada por otra de igual o mayor jerarquía, o sea expulsada del ordenamiento jurídico mediante un procedimiento de control de constitucionalidad idóneo.

En este orden, se observa que el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social incurrió en error al señalar que esta jurisdicción hubiese dispuesto, mediante una sentencia de acción tutelar la ineficacia jurídica del instituto del pre aviso máxime si se entiende que una acción de carácter tutelar no es el mecanismo idóneo para dicho fin, asumiendo una posición carente de suficiente respaldo normativo y/o jurisprudencial.

Las consideraciones expuestas llevan a concluir a esta Sala, la existencia de elementos que no fueron analizados ni abordados por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, omisión que constituye a la determinación objeto de análisis en un fallo carente de motivación, aspectos que hacen que la misma sea inejecutable en los alcances de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo.

III.3.2. Por otra parte, frente al incumplimiento de la determinación asumida por el Jefe Departamental de Trabajo Empleo y Previsión Social, y siendo que la empresa ahora demandada insistió en la desvinculación laboral de la hoy accionante -tal cual se tiene de la nota PEB-GER-RR.HH-CT 644/15 de 16 de noviembre de 2015- (Conclusión II.7.), la nombrada volvió a acudir a la citada entidad laboral, dando a conocer el incumplimiento de la Conminatoria JDTSC/CONM 083/2015 añadiendo en la segunda ocasión que tenía a su cargo una persona con discapacidad, por tanto le asistía el derecho a la inamovilidad laboral. Frente a tales argumentos, la referida Jefatura laboral expidió una segunda Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, señalando que a la hoy accionante le asiste tal derecho, al ser tutora de un familiar que se encuentra en estado de discapacidad, decisión que conforme se tiene del informe emitido por el Inspector de Trabajo (Conclusión II.8.) también fue incumplida.

Ahora bien, esta jurisdicción evidencia que la Jefatura Laboral a momento de emitir la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, fundamentó dicha determinación en la sola cita del informe evacuado por “…Gilbert Castrillo Ramírez Inspector de la JDTSC…” (sic), la Ley 223, los DDSS 1893 de 2 de febrero de 2014;  0495; y 0496 de 1 de mayo de 2010, omitiendo vincular la citada normativa al caso en análisis, pues no se tiene del contenido expuesto en la citada Conminatoria, las razones o los motivos por los que correspondía disponer la reincorporación de la hoy accionante, limitándose a señalar que a la nombrada le asiste el derecho a la inamovilidad laboral, al tener bajo su dependencia a una persona con discapacidad, mas sin efectuar ninguna compulsa ni relación de los elementos de prueba que permitían asumir tal posición.

En efecto, del examen de los antecedentes si bien la accionante adjunta el Carnet de Discapacidad de su madre Nila Roxana Castillo Camargo expedido por CONALPEDIS, omite dar cumplimiento a lo previsto por el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, que en su art. 3 dispuso: “(Del certificado único de discapacidad) El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los Establecimientos de salud reconocidos por el Ministerio de salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado…” (las negrillas son nuestras).

Por otro lado, tampoco se consideró que el art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, estableciendo que:     “I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiara a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes de conformidad al Decreto Supremo N° 28521” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

En el caso en análisis, si bien conforme al Informe Social de 25 de noviembre de 2015, evacuado por la Trabajadora Social de CODEPEDIS dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, la hoy accionante está a cargo del cuidado de su madre Nila Roxana Castillo Camargo, omitió adjuntar el Certificado Único de Discapacidad que acredite dicho estado; por otro lado, no se consideró que a efectos de otorgar la protección por inamovilidad laboral, los hijos o los dependientes deben ser menores de dieciocho años, salvo que se cuente con una declaratoria de invalidez permanente, presupuesto que no acontece en el caso, puesto que conforme se tiene de la literal que corre a fs. 28, la madre de la accionante contaría con una discapacidad física en un porcentaje de 34%. Aspectos que no fueron considerados por la Jefatura laboral antes mencionado, a tiempo de asumir el conocimiento de la causa.

Si bien las conminatorias emitidas por las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, Empleo y Previsión Social son obligatorias en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial -DS 0495 que modifica el DS 28699 en su art. 10.IV-, se tiene que la Conminatoria JDTSC/UAS/SMCH 044/15, omitió considerar los aspectos referidos ut supra, por ende desconoció los elementos del debido proceso, tales como el deber de fundamentar y motivar una resolución, lo cual hace que la misma sea inejecutable a través de esta jurisdicción, lo que deviene en la denegatoria de la tutela demandada.

III.4. Otras consideraciones

III.4.1. Cabe señalar que, respecto a la nulidad de actos por falta de competencia que alega la parte demandada, esta Sala evidencia que la Conminatoria cuyo cumplimiento se demanda, fue emitida por autoridad competente, conforme disponen las normas relativas a la estabilidad laboral. Así el art. 49 de la CPE, dispone que el Estado protegerá la estabilidad laboral, prohibiendo el despido injustificado y el acoso laboral; por otro lado, el art. 86 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, regula las atribuciones del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, siendo una de ellas garantizar la inserción y estabilidad laboral; por su parte el art. 10.III del DS 0495, prevé que cuando el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir ante las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

Lo referido implica que, el argumento expuesto por la parte demandada -ausencia de competencia- no resulta ser atendible; toda vez que, conforme al marco normativo expuesto, la autoridad administrativa laboral obró en el cumplimiento de sus específicas facultades.

III.4.2. Finalmente respecto al reclamo expuesto por la parte demandada, quien en audiencia sostiene la imposibilidad del incumplimiento de la conminatoria, al haberse emitido dos, lo que haría dificultoso el cálculo de los salarios impagos, así como la fecha en que la hoy accionante debe ser reincorporada. Cabe señalar que ciertamente la labor efectuada por la Jefatura laboral antes mencionado, al emitir dos conminatorias de reincorporación, genera una marcada confusión, incluso en esta jurisdicción, en la cual la accionante expone como antecedente una primera conminatoria; sin embargo, identifica que el acto de omisión que vulnera sus derechos, viene a ser el incumplimiento de la JDTSC/UAS/SMCH 044/15, olvidando o dejando de lado los efectos de la conminatoria inicial. Aspectos que han sido considerados por esta jurisdicción a tiempo de asumir la presente decisión.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 21 de 23 de marzo de 2016, cursante de fs. 141 vta. a 144, pronunciada por Sala Social Contencioso Tributario y Contencioso Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, en atención a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA


[1] MALUQUER DE MONTES, Carlos Juan. “Oferta Pública de sometimiento al sistema arbitral” en revista Estudios sobre consumo 59, Madrid, 2001. Pág. 182.

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