lunes, 8 de julio de 2013

PRIMACÍA, CONTROL PREVENTIVO Y REFORMA CONSTITUCIONAL

CONTENIDO:

1      PRIMACÍA O JERARQUÍA

2      EL CONTROL CONSTITUCIONAL

2.1       Los sistemas de control constitucional

3      CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD

3.1       Naturaleza jurídica

3.2       Sistemas de control previo

4      REFORMA CONSTITUCIONAL: BOLIVIA

4.1       Primera

4.2       Segunda

5      EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

5.1       Tribunal Constitucional Plurinacional: Bolivia

5.2       Composición del Tribunal Constitucional Plurinacional

 

1 PRIMACÍA O JERARQUÍA

Recordemos que el actual texto constitucional fue aprobado mediante referéndum el 25 de enero, promulgado y publicado el 7 de febrero de 2009 y desde ese momento en forma expresa y en concordancia con su Disposición Final, todas las personas naturales o jurídicas, afincadas en territorio boliviano se encuentran democráticamente sometidas a esta norma constitucional.

En cuanto a la primacía constitucional, debemos decir, que ninguna dis­posición jurídica estará por encima de la Constitución, excepto aquellos Instrumentos Internacionales que se refieran a Derechos Humanos, cuando declaren derechos más favorables a los contenidos en el texto constitucional, siempre y cuando estas normas hayan sido materia de firma, ratificación o adhesión por parte del Estado (según el artículo 256 de la CPE), el resto de normas jurídicas obedecen a ésta, de no ser así perderán sus efectos luego de ser declaradas inconstitucionales, confor­me a los artículos 132 y 133 de la CPE que establecen la Acción de In­constitucionalidad. En ese sentido, la Constitución, encabeza el ordena­miento jurídico boliviano y será de aplicación obligatoria en todo territo­rio declarado y reconocido como boliviano.

El constitucionalista y docente de la materia Dr. José Luís Gutiérrez Sardán al referirse a la primacía constitucional, se expresaba diciendo:

"La Constitución no puede seguir siendo considerada como un conjunto de valo­res y aspiraciones irrealizables, sino la constitución de valores y aspiraciones de la sociedad — medida y faro — que permita evaluar a gobiernos y a la democra­cia, en su coherencia con la constitucionalidad, que significa la. garantía del respeto de los derechos ciudadanos".

Por otro lado cuando se habla de "bloque constitucional" nos estamos refi­riendo a las normas tanto nacionales como internacionales que se refie­ran a Derechos Humanos y Derechos Comunitarios, y que surge con la constitucionalización de estos derechos.

Las normas que se refieren a Derechos Humanos entre otras, son la De­claración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW), Convención Ame­ricana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador, Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, etc.

Las que se refieren a Derechos Comunitarios entre otras tenemos, la Ley Nº 3760 del 7 de noviembre de 2007 que eleva a rango de ley la Declara­ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indíge­nas, Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, etc.

Es menester hacer conocer que en Bolivia existen hasta ahora dos tipos de "Decretos", los Supremos y los Presidenciales, que de alguna forma generan cierta incertidumbre en la población que se ve afectada por al­guno de ellos, aparentemente de igual jerarquía, pero la diferencia es que en el Supremo firman todos los Ministros, por tanto se debe entender que la responsabilidad es solidaria conforme al artículo 165.II de la CPE, mientras que en el Presidencial solo firma el Presidente y su Ministro de la Presidencia, por tanto serán los únicos responsables; esta manera de legislación ejecutiva, puede generar cierta unilateralidad en la conduc­ción del Estado, derivándonos a observar alguna autoridad impositiva, por parte del representante del Órgano Ejecutivo, ya que para que exis­tan estos decretos en otras legislaciones se necesita que el Órgano Legis­lativo Plurinacional (Poder Legislativo), le otorgue estas facultades que serán limitadas para determinadas materias, como por ejemplo en situa­ción de catástrofe natural, importación de medicamentos, importación de alimentos de primera necesidad, etc.

2 EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Denominación que se emplea para los mecanismos de control de la lega­lidad y la constitucional, así como para defender y garantizar el orden constitucional. El Estado de Derecho se doto de un sistema para contro­lar la constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía que la Cons­titución. Aquí se expresa, además, el principio de Supremacía Constitu­cional, por lo cual todas las normas inferiores se ponen en corresponden­cia con el mandato constitucional y ninguna puede cuestionarla ni en la forma ni en el fondo.

2.1 Los sistemas de control constitucional

Los diferentes modelos constitucionales establecieron estructuras legales de control de las normas inferiores a la Constitución, podemos mencio­nar tres grandes sistemas:

a) El sistema de control difuso. También es conocido con los nom­bres siguientes; Sistema de Control Americano o Sistema de Revi­sión o Control Judicial.

El ciudadano puede demandar el respeto de su derecho constitucio­nal en cualquier juzgado del país (en cualquier juzgado de 1o instan­cia para demandar por la supuesta vulneración de su derecho, esto se da cuando existe una ley inconstitucional).

La sentencia del juez tiene 2 efectos:

1o. Desaplica la ley en un caso concreto, donde se afecta los inter­eses de una de las partes.

2o. La ley no es derogada, sólo se desaplica para un caso concreto que afecte los intereses particulares de un individuo.

- Una ley es analizada en concreto. Cuando la norma afecta el interés particular.

- Una ley es analizada en abstracto. Cuando la norma afecta el interés colectivo. Directamente esa ley es injusta para las demás personas.

- Una ley en el ámbito norteamericano, sólo puede ser cuestionada en concreto.

b) El sistema de control concentrado. Conocido como sistema de Control Austríaco, Sistema de Control Kelnesiano o Sistema de Con­trol Europeo. Este control lo ejerce un Tribunal especializado.

Casi todos los países europeos tienen este tipo de sistema de control. Los antecedentes lo encontramos en que el monarca históricamente nombraba al oidor o juez, por ende su subordinación no garantizaba un mecanismo de control hacia el Ejecutivo. Justicia subordinada al Estado (poder político) y es por eso que Kelsen, sostuvo que debería existir una institución que esté por encima de los poderes constitui­dos y que defienda la Constitución. En la actualidad tiene diferentes nombres o denominaciones en Bolivia es el "Tribunal Constitucional Plurinacional".

c) El sistema de control mixto. Combina rasgos del control difuso y concentrado, con características propias, opera en dos niveles. En es­te sistema el individuo puede hacer una demanda en concreto y abs­tracto. También se tiene pluralidad de instancias.

Una acción de amparo lo solicita en un juzgado de 1o instancia, si no es aceptada se acudirá al juez de 2° instancia y si también se deniega entonces se puede acudir extraordinariamente, al Tribunal Constitu­cional sólo cuando se vulneren derechos fundamentales.

3 CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD

El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el con­trol de normas jurídicas, principalmente de leyes y tratados internacio­nales, como también eventualmente para otros actos; como el control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos o cartas orgánicas de entidades territoriales (artículos 145 al 148 de la LTCP). Es una técnica de control constitucional muy difundida en Europa, con aplica­ción relevante en algunos países y de menor grado en otros.

Esta técnica se aplica antes de la promulgación de las leyes, de la ratifi­cación legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el Es­tatuto o Carta Orgánica de alguna entidad territorial autónoma.

Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creación de la ley, tratado y reglamento o cualquier otro acto o resolución. El con­trol a posteriori se da después de entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolución. Este se produce en nuestro sistema a través de la Acción de Inconstitucionalidad.

El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido ampliamente aceptado por los países europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de ley, tratados no ratifi­cados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un control previo consultivo más o menos vinculante.

3.1 Naturaleza jurídica

Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carácter jurisdiccional, sino político, por las razones siguientes: a) lo que es objeto de control no es la ley o tratado vigente y remediar su valoración, sino evitar que al entrar en vigencia se viole la Constitución y cause daño, b) su efecto es permitir la continuación del procedimiento suspendido porque no hay violación a la Constitución o eliminar las normas violatorias a la Constitución o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.

Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulación y que en el control previo ésta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley es inconstitucional, se suspende la trami­tación y cuando se declara que no lo es, se siguen los trámites previstos. Por tal razón, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el control previo actúa como un cuasi legislador no sólo negativo (caso de pronun­ciarse a favor de la inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegue a ser tal y produzca sus efectos jurídicos, se ne­cesita que el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie a favor de su constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo actuan­do conjuntamente con la Asamblea Legislativa Plurinacional y el Órga­no Ejecutivo.

Por último, otros autores consideran que el control previo de constitu­cionalidad es un control jurídico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las funciones consultivas o legislativas. De aquí que afirmen que no se trata de un mero control político, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese carácter.

Además, el procedimiento y los criterios para decidir son jurídicos. Es una cuestión de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada, el tra­tado ya firmado o el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica, con la Cons­titución. También piensan que no actúa como legislador porque no fija el contenido de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional.

Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional en el control previo es vinculante, y no de mera información como es en el consultivo que deja abierta una vía pos­terior para discutir la constitucionalidad.

3.2 Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases: sistema único de control preventivo; sistema mixto en el que funcionan conjun­tamente el control preventivo y el a posteriori; y los sistemas de reduci­do alcance[1].

a) El prototipo del modelo único es el francés. El control puede ser pre­ceptivo o facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el con­trol previo de la constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgáni­cas, de los reglamentos parlamentarios y de los tratados o acuerdos internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan so­metidos a la jurisdicción contenciosa—administrativa, en cuya jerar­quía superior aparece el Consejo de Estado.

El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos.

El control preceptivo está consagrado en el párrafo primero del artículo 61 de la Constitución francesa, al disponer que deban ser sometidas al Consejo Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad, las leyes orgánicas antes de su promulgación y los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser puestas en vigor. Son leyes orgánicas las que regulan las instituciones fundamentales del Estado, elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias. El control facultativo es el más importante y ha permi­tido al Consejo Constitucional hacer jurisprudencia sobre las bases cons­titucionales del Derecho positivo y defender los derechos humanos. Para el ejercicio de sus funciones no sólo parte del texto de la Constitución, sino del llamado bloque de constitucionalidad integrado por: la Declara­ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Preámbu­los de las Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamen­tales reconocidos por las leyes de la República desde la primera Repúbli­ca a finales del siglo XVIII.

Están legitimados para proponer el control facultativo algunos órganos. Estos son, desde la reforma de 1974: el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado y sesenta diputados o senadores.

Esta última legitimación ha permitido que casi todas las leyes importan­tes aprobadas por el Parlamento, principalmente las que afectan dere­chos o regulan la vida cotidiana, sean examinadas por el Consejo Consti­tucional.

b) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada país adop­ta, el control preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (este último generalmente sólo es vinculante cuando es­tablezca la existencia de trámites inconstitucionales), así como por varios países excomunistas de Europa.

c) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Aus­tria y España. En esta última la Constitución Política de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el control previo de constitu­cionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal Constitu­cional estableció el control previo de constitucionalidad, que abarca­ba la constitucionalidad de los tratados internacionales y el recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Estatutos de au­tonomía y de leyes orgánicas. No se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provocó problemas, principalmente con las leyes orgánicas. La intervención del Tribunal Constitucional en el control de estas leyes se considera como una intervención de tal Tribunal en el procedimiento legislativo.

Agrava más la situación el hecho de que el control previo sólo sirve de obstáculo a la labor legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse el control a posteriori.

4 REFORMA CONSTITUCIONAL: BOLIVIA

Para fines didácticos analizaremos el artículo 411 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, que establece dos formas de reforma constitucional:

4.1 Primera

Conforme el parágrafo I del artículo 411, se puede reformar la totalidad o solo lo referente a la Primera y Quinta parte de la Constitución, y es­tará a cargo de la Asamblea Constituyente Originaria Plenipotenciaria, originada por un referéndum popular y será accionado por:

Iniciativa Popular con firmas y huellas dactilares de al menos el 20% del padrón nacional electoral, al momento de la iniciativa.

Mayoría absoluta de todos los miembros integrantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional, es decir, por más de 83 miembros entre senadores y diputados, y

A solicitud clel representante del Órgano Ejecutivo.

Según la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010 Ley de Régimen Electoral, esta actividad democrática tiene el nombre de "Referendo Nacional Constituyente", que se encuentra regulado por el artículo 23 de la mencionada norma jurídica.

La aprobación de las reformas por la Asamblea Constituyente Originaria Plenipotenciaria, necesitarán los dos tercios de votos de los asambleístas presentes, y surtirán sus efectos luego de ser aprobados por el pueblo boliviano, en referendo aprobatorio.

4.2 Segunda

Conforme al parágrafo II del artículo 411, solo puede reformar la Segun­da, Tercera y Cuarta parte de la Constitución Política de Bolivia, y es­tará a cargo de la Asamblea Legislativa Plurinacional, originada por una ley de reforma constitucional, aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la mencionada Asamblea, será accionado por:

Iniciativa Popular con firmas y huellas dactilares de al menos el 20% del padrón nacional electoral, al momento de la iniciativa.

Por Ley de Reforma Constitucional, emanada de la Asamblea Legis­lativa Plurinacional.

Según la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010 Ley de Régimen Electoral, esta actividad democrática tiene el nombre de "Referendo Nacional Consti­tuyente", que se encuentra regulado en el tercer párrafo del artículo 23 de la mencionada norma jurídica.

Estas reformas, surtirán sus efectos luego de ser sometidas a referéndum aprobatorio ante el pueblo boliviano y obtener mayoría absoluta.

Por último diremos que el artículo 411 complementa las atribuciones del Órgano Ejecutivo y Legislativo, otorgándoles la atribución de convocar a elección de una Asamblea Constituyente Originaria Plenipotenciaria, e implícitamente faculta al Órgano Legislativo a constituirse en "Organo o Poder Constituyente", para reformar parcialmente la Segunda, Tercera y Cuarta Parte del texto constitucional.

5 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Órgano encargado del control constitucional y la protección de los dere­chos fundamentales de la persona. Órgano de control de la vigencia ple­na de la Constitución. Existen diversas expresiones sobre este tribunal, en la Constitución española de 1931, se institucionalizo este sistema; posteriormente, en el artículo 159 de la Constitución española de 1978, se reestablece este tribunal, compuesto por doce miembros nombrados directamente por el Rey, a propuesta del Congreso de Diputados por mayoría de tres quintos (cuatro), del Senado por idéntica mayoría (cua­tro), del Gobierno de la Nación (dos) y del Consejo general del Poder Judicial (dos). La designación de sus miembros, se realizará por un pe­riodo de nueve años y el tribunal se renueva por terceras partes cada tres años sin que sus componentes puedan ser reelegidos. Sus competencias pueden dividirse en tres grandes grupos:

En primer lugar, controla la constitucionalidad de las leyes cuando se produce la impugnación de una ley, en un proceso o a petición del juez ordinario, cuando al resolver un litigio abrigue dudas acerca de la consti­tucionalidad de una determinada norma.

En segundo lugar, conoce ele los conflictos de competencia que se susci­ten entre el Estado y las comunidades autónomas o entre varias de estas últimas.

Finalmente, el Tribunal es competente para salvaguardar, una vez ago­tadas las instancias judiciales ordinarias, los derechos fundamentales ele los ciudadanos por la vía del llamado "recurso de amparo".

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala creada por la carta magna de 1965, fue una de las primeras instituciones que, con las citadas carac­terísticas, funciono en la región. Actualmente, tiene como objetivos co­nocer, en una última instancia, los procesos de hábeas corpus, amparo e impugnación ele inconstitucionalidad en casos concretos. De otro lado, en 1971, inicio su funcionamiento el Tribunal Constitucional chileno establecido en la reforma de la Constitución de 1925, promulgada el 21 de enero de 1970. A estas experiencias se suman la transformación de la Suprema Corte ele Justicia Mexicana en el Tribunal Constitucional, a través de la reforma constitucional en el año 1987, y la creación de la Corte Constitucional colombiana en el año 1991. La Asamblea Constitu­yente de 1978, introdujo por primera vez esta institución en la Constitu­ción peruana de 1979, con el nombre Tribunal de Garantías Constitu­cionales (TGC), cambiando ele nombre en 1993 a Tribunal Constitucio­nal.

5.1 Tribunal Constitucional Plurinacional: Bolivia

Dentro de la organización de un Estado, se hace imprescindible la exis­tencia de un órgano que vigile el fiel y estricto acatamiento a la norma constitucional, la cual se constituye en la llamada ley de leyes o ley su­prema, esto se da en atención a que esta norma se constituye en la base u origen de la formación estatal, en ese entendido se requiere de un órgano independiente, sometido única y exclusivamente a la Constitución, inte­grado por profesionales de reconocida probidad, ya que su función justi­ciera será la de interpretar e imponer los contenidos axiológicos en favor de las partes procesales, y que se encuentran reconocidos en el artículo 196 del texto constitucional; cuidando de esta manera la supremacía de la Constitución.

El control de constitucionalidad es una tarea inherente a los tribunales constitucionales, en ese sentido el profesor Víctor J. Ortecho Villena dice

"es el conjunto de procedimientos tanto políticos como jurisdiccionales, destina­dos a defender la constitucionalidad, es decir, la plena vigencia de la Constitu­ción y el respeto a las normas constitucionales, como la forma más adecuada de defender un Estado Constitucional de Derecho, y por ende una manera de ase­gurar un ambiente de justicia, paz y progreso, en una determinada sociedad ".

En ese sentido nace un nuevo concepto jurídico llamado "justicia constitu­cional", que la definiremos como "la defensa de derechos de la persona huma­na", ya que esta defensa intima con todo lo inherente a ella, es decir, nos referimos a sus derechos constitucionales, entre los cuales encontramos la dignidad, la integridad física y moral, etc.

Según la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 027 de 6 de julio de 2010 denominada "Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional" hasta antes del 05 de julio del 2012 ya contaremos con un Código de Procedi­mientos Constitucionales, destinado a resolver conflictos constituciona­les ya sea individuales o grupales, por la incorrecta aprobación de una ley o incorrecta aplicación de las normas legales vigentes y también por las omisiones de los servidores públicos.

Las interpretaciones que el tribunal realice, de las normas jurídicas vi­gentes en la resolución de conflictos constitucionales, se deben basar en la exposición de motivos de las leyes, y utilizar como métodos de inter­pretación, todos aquellos que permitan valorar la relación de hechos, la petición y la respuesta de los casos concretos. Además que se debe consi­derar en primer orden los documentos emitidos por la Asamblea Consti­tuyente, encargada de elaborar el texto constitucional vigente.

5.2 Composición del Tribunal Constitucional Plurinacional

Según el artículo 197 de la CPE la composición de esta institución esta­tal, debe reflejar la unidad de su sociedad y mucho más si se trata de una institución tutelar, la cual tiene como tarea el control constitucional de las normas jurídicas relacionadas a los Derechos Humanos de todos los ciudadanos, en ese entendido y conforme al artículo 17 de la Ley N° 027

LTCP los futuros integrantes de este Tribunal deberán cumplir con los requisitos allí expresados.

De la redacción del artículo 197 de la CPE, entendemos que los inte­grantes titulares y suplentes, de este Tribunal, procederán de:

- Las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comuni­dades interculturales y afrobolivianas que en su conjunto constituyen, el pueblo boliviano propuestos por organizaciones de la sociedad civil.

- Representantes de los dos sistemas de justicia (ordinario y agroambiental).


[1] Iván Escobar Fornos; "Manual de Derecho Constitucional". Editorial Hispamer; Managua — Nicaragua; 1998; Pág. 256 y 257.

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