La adopción es la institución del derecho civil por la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. En el derecho romano primitivo, el objeto de la adopción era el de perpetuar el culto familiar.- No así en el derecho moderno, en el que el objetivo principal es el de dar hijos a quién no los tiene, o el de dar padres a quién no los tiene.-
FORMAS DE INCORPORARSE A LA FAMILIA ROMANA.-
By. Dra. MIRTA BEATRIZ ALVAREZ
CONTENIDO:
2.- LA ADROGACION (ADROGATIO) EN EL DERECHO ROMANO.-
2.1.- Efectos de la adrogación:.-
3.- LA ADOPCION (ADOPTIO) EN EL DERECHO ROMANO:
3.1.- Efectos de la adopción en el Derecho Romano:
4.- Reglas generales para adrogación y adopción en el Derecho Romano:
5.- COMPILACIÓN JUSTINIANEA Y EN LA LEGISLACION ARGENTINA
1.- ADOPCION Y ADROGACION.-
La adopción es la institución del derecho civil por la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación.-
En el derecho romano primitivo, el objeto de la adopción era el de perpetuar el culto familiar.- No así en el derecho moderno, en el que el objetivo principal es el de dar hijos a quién no los tiene, o el de dar padres a quién no los tiene.-
Comenzaremos por hacer una referencia a esta institución en la Roma primitiva, para luego extendernos en la consideración de la adopción en el derecho justinianeo y sus similitudes con el derecho positivo argentino regulado por la Ley 19.134 de 1971.-
En el primitivo derecho romano había dos tipos de adopción: 1)La adrogación, es decir la adopción de una persona sui iuris; y 2) La adopción propiamente dicha, de una persona alieni iuris.-
2.- LA ADROGACION (ADROGATIO) EN EL DERECHO ROMANO.-
Data de los orígenes de Roma.- Se celebraba ante los comicios curiados en presencia del Pontífice.- Esta intervención de la autoridad religiosa, se hacía necesaria pues, al pasar un jefe de familia bajo la potestad de otro jefe, una familia con su respectivo culto, se extinguía.-
La adrogatio se formalizaba por medio de tres interrogaciones, luego de un informe confeccionado por los pontífices.- Las preguntas se dirigían al adrogante, y al adrogado, y si ellos manifestaban su conformidad, el pueblo, por último, manifestaba su aprobación a través de su voto, con lo que quedaba sancionada la ley respectiva.-
Por realizarse ante los comicios curiados, esta celebración sólo podía darse en Roma, y no podían ser adrogados los impúberes ni las mujeres, por no ser parte integrante de dichas asambleas populares.-
Las formalidades antes enunciadas siguen en vigor en la época clásica, aunque ya los comicios curiados estaban constituídos por treinta lictores, representantes de las respectivas curias; siempre con la intervención de los pontífices.-
Bajo el reinado de Antonino Pío, se admitió la adrogación de impúberes por medio de rescripto imperial, con la auctoritas de sus tutores y con una especial atención por tratarse de un incapaz que podría evaluar inadecuadamente una decisión tan trascendental para él y su familia.-
En estos casos, la adrogación podía ser dejada sin efecto por orden del magistrado a solicitud del adrogado, una vez llegado éste a la pubertad.- Si el adrogado impúber era emancipado sin motivo, recuperaba su patrimonio y tenía derecho a una cuarta parte en la sucesión del adrogante (Quarta Antonina).-
Hacia mediados del siglo III D.C., estas formas fuero reemplazadas por rescripto del príncipe, modalidad que se afirmó durante el reinado de Diocleciano.- A partir de ese momento, pudieron adrogarse mujeres y el trámite podía llevarse a cabo tanto en Roma como en las provincias.-
2.1.- Efectos de la adrogación:.-
El adrogado pasaba a depender de la potestad del adrogante y entra en la nueva familia como agnado.- Asimismo, pierde la agnación con su familia de origen, manteniendo solamente la cognación.-
Juntamente con el adrogado pasan a depender del adrogante, los descendientes que aquél tenía bajo su potestad y la mujer in manu.-
El adrogado participa del culto familiar del adrogante y cambia su nombre, tomando el de la gens y el de la familia a la que ingresa.-
El patrimonio del adrogado pasa al adrogante, aunque Justiniano decidió concederle sólo el usufructo de esos bienes.-
3.- LA ADOPCION (ADOPTIO) EN EL DERECHO ROMANO:
Es menos antigua que la adrogación.- Se formalizaba por un procedimiento derivado de la Ley de las XII Tablas, por lo que su origen data de alrededor del 450 A.C..- No se exigía la intervención de los comicios curiados ni de los pontífices, pues como se adoptaban alieni iuris, no desaparecía una familia, ni su culto familiar.-
Podía adoptarse alieni iuris de uno u otro sexo, por lo que podemos deducir que su objeto era, para el adoptante, el de asegurarse un heredero más que un continuador de su culto familiar.-
La adopción se operaba por la decisión del magistrado y constaba de dos operaciones: la primera destinada a romper con la autoridad del padre natural y la segunda, para incorporar al adoptado a la potestad del padre adoptante.-
Para la primera operación se utiliza el procedimiento establecido en la Ley de las XII Tablas: la emancipatio.- El padre natural emancipa tres veces a su hijo varón y con ello pierde la potestad sobre él.- Para cortar la autoridad paterna sobre mujeres o parientes más lejanos sólo era necesaria una emancipación.-
Para la segunda operación, poner al adoptado bajo la autoridad del adoptante, éste cede por cuarta vez el hijo a su padre natural y concurren ante el magistrado, desarrollándose un proceso ficticio donde el padre adoptivo reclama la autoridad paterna sobre el adoptado, el padre natural no se opone y el magistrado sentencia a favor del adoptante.-
3.1.- Efectos de la adopción en el Derecho Romano:
El adoptado sale de su familia civil y pierde sus derechos de agnación, manteniendo solamente la cognación.- Ingresa en la familia civil del adoptante y se modifica su nombre, como ocurría en la adrogación.-
El adoptado, al perder la agnación en su familia de origen, pierde también respecto a ella, los derechos sucesorios; si era emancipado luego de la muerte de su padre natural, perdía también los derechos a la sucesión del adoptante.-
Para proteger al adoptado, Justiniano en el año 530 D.C., realiza una reforma, estableciendo dos tipos de adopciones: a) La adopción plena, si el adoptante era un ascendiente del adoptado, que ocasionaba la sumisión deéste a la patria potestad del adoptante, con los mismos efectos que laantigua adopción;
b) La adopción minus plena, en caso de que el adoptante fuera un extraño, en cuyo caso la potestad del padre natural continuaba, por lo que el adoptado no cambiabade familia, sino que adquiría derechos a la herencia ab-intestato del adoptante.-
4.- Reglas generales para adrogación y adopción en el Derecho Romano:
I.- Para la adrogación era necesario el consentimiento del adrogado; en cambio, para la adopción no se requería tal requisito ya que, como el pater familia tenía el poder de emancipar al hijo, también podía hacerlo pasar a otra familia.-
Es factible que en épocas del derecho clásico, o tal vez durante el gobierno de Justiniano se requiriera que el adoptado consintiera la adopción, o, por lo menos que no se opusiera.-
II.- El adoptante debía ser mayor que el adoptado.- Se estableció que existiese una diferencia de edad de la plena pubertad, esto es, dieciocho años por lo menos, ya que la adopción debía imitar a la naturaleza.- Para el adrogante se exigía que tuviese 60 años de edad.-
III.- La adrogación sólo podían realizarla aquellos que no tuvieran hijos propios.- No se imponía esta condición en los casos de adopción, porque el adoptado podía ingresar a la familia adoptiva como hijo, o podía hacerlo también como nieto nacido de un hijo difunto del adoptante o de un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia, el adoptado caía bajo la autoridad del adoptante.-
IV.- Las mujeres, como carecían de capacidad jurídica para tener la patria potestad, no podían adoptar.- Sin embargo, bajo el reinado de Diocleciano y Maximiano se permitió, por rescripto, que una mujer que había perdido a sus hijos, pudiera adoptar uno, aunque el acto tenía efectos solamente en cuanto confería al hijo adoptado un derecho de sucesión en el patrimonio de la madre adoptiva.- Esta constitución que se dictó para un caso en particular, se convirtió en regla general en tiempos de Justiniano, aunque los alcances de este tipo de adopción fueron siempre limitados.-
V.- No se admitía que el que había administrado la tutela o curatela de un menor de edad pudiera adrogarlo antes de que éste cumpliera los 25 años- la mayoría de edad -, pues se temía que lo hiciera para eludir la rendición de cuentas de su gestión.-
VI.- Los esclavos no pueden ser adoptados, si bien una declaración de adopción realizada por el amo, equivalía a una manumisión.-
Los libertos no podían ser adoptados, salvo que lo hiciera el patrono y mediando justa causa.- Una constitución de Diocleciano y Maximiano estableció que no era causa suficiente para el patrono el alegar que no tenía hijos propios.-
Un extraño no podía adrogar a un liberto, pues lesionaría los derechos del patrono.-
VII.-En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justas nupcias, su adrogación se permitió en el derecho clásico sin limitaciones.- Durante el gobierno de Justino se prohibió la adrogación de los hijos nacidos del concubinato y se suprimió la legitimación de los mismos por matrimonio posterior de sus padres.- Justiniano, por la Novela 74, cap.3, mantuvo esta postura, ya que evitó por esta vía que el hijo ilegítimo pudiera llegar a adquirir los mismos derechos que los hijos legítimos.- Sin embargo, permitió al padre legitimar al hijo por matrimonio subsiquiente o por rescripto, con lo que logró atenuar los efectos de aquella prohibición.-
5.- COMPILACIÓN JUSTINIANEA Y EN LA LEGISLACION ARGENTINA
PUNTOS DE COMPARACION DE LA ADOPCION EN LA COMPILACION JUSTINIANEA Y EN LA LEGISLACION ARGENTINA.-
1) Exigencia de una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 años de edad, común a ambos derechos, aunque con excepciones en la ley argentina (cuando se adopta al hijo propio o al hijo adoptivo del cónyuge muerto.-
2) La existencia de un mínimo de edad en el adoptante (60 años en el Derecho Romano y 35 en la ley argentina, con salvedades: cónyuges adoptantes con más de 5 años de casados o sin llegar a ese plazo ante imposibilidad de procrear).-
3) En el Derecho Argentino pueden ser adoptantes: los cónyuges, los hombres o las mujeres, sean solteros, viudos, divorciados o casados (éstos últimos, con consentimiento del otro cónyuge).- En el Derecho Justinianeo, eran los hombres los que podían adoptar sin restricciones, las mujeres podían hacerlo pero con limitaciones.-
4) La adopción en el Derecho Argentino es en relación a menores de edad de uno u otro sexo, no emancipados, con una excepción (cuando se adopta al hijo del otro cónyuge).- En derecho justinianeo se daba con relación a alieni iuris, personas sujetas a potestad familiar, sin límite de edad.-
5) La legislación argentina prohibe al abuelo adoptar a su o sus nietos.- El derecho justinianeo lo permite, ya que la adoptio plena se concede cuando el adoptante es ascendiente del adoptado.-
6) No es condición necesaria para adoptar el no tener hijos propios (en ambas legislaciones).-
7) En ambos ordenamientos se contempla el impedimento para el tutor de adoptar a su pupilo, antes de concluídas las obligaciones emergentes de la tutela.-
8) La jurisprudencia argentina no permite adoptar con la intención de legitimar por esa vía, hijos no legitimables por subsiguiente matrimonio, disposición que Justiniano había establecido en la Novela 74, Cap.3.-
9) En ambas legislaciones se distinguen dos tipos de adopciones: a)plena: en la que se cortan los lazos con la familia de origen y se establece entre adoptante y adoptado una relación equiparable a la que deriva de la filiación legítima.- Sólo subsisten en el derecho argentino los impedimentos matrimoniales, pues este derecho permite otorgar este tipo de adopción a extraños a la familia.- En el derecho justinianeo, la adopción plena estaba reservada a los ascendientes del adoptado; y b) simple (minus plena en el derecho justinianeo), donde no se cortan los lazos con la familia de origen , el adoptado no establece relación de parentesco con la familia del adoptante y adquiere derechos hereditarios con respecto a su padre adoptivo.- La diferencia es que en el derecho justinianeo el padre de sangre mantiene la patria potestad sobre el hijo dado en adopción y en el derecho argentino, no (la patria potestad la tiene el adoptante).-
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