Fuentes del Derecho

CONTENDIO.
1 La costumbre como fuente de Derecho:
2 Relaciones entre la costumbre y la Ley:
3 Jurisprudencia:
4 Doctrina:
5 Legislación:

1 La costumbre como fuente de Derecho:

Una costumbre, un uso o hábito social no es en sí mismo sino un hecho. La regla, no aparece sino cuando la costumbre deja de ser el resultado de actitudes libres, para transformarse en socialmente obligatoria. No es que la costumbre deje, por eso, de constituir un hecho, pero se transforma en un comportamiento ordenado por el Derecho, que verifica en aplicación y por respeto al Derecho. La costumbre, en otros términos, se desdobla desde ese momento en una regla consuetudinaria; constituyéndose en fuente de validez de normas jurídicas.

El derecho consuetudinario es entonces la costumbre que se ha hecho obligatoria por la fuerza del uso. Eso significa que la costumbre, como fuente de validez de normas jurídicas, está integrada por dos elementos: uno material y otro psicológico.

El elemento material está constituido por la repetición uniforme de ciertos actos durante un lapso prolongado. Pero esto no basta: para que una relación consagrada por el uso se erija en relación jurídica positiva es necesario además que entre en juego un segundo elemento, de carácter psicológico, que consiste en la convicción general que llega a imponerse en el medio social, acerca de la obligatoriedad de esa práctica.

La costumbre como norma jurídica surge recién cuando los dos elementos están reunidos, cuando el uso o práctica está sellado por la convicción existente en la comunidad acerca de su carácter obligatorio.

Lo mismo ocurre con la norma consuetudinaria. Es primero un hábito social, que se reitera por rutina, por imitación o por comodidad hasta que llega el momento en que surge el convencimiento de que ese acto acostumbrado se ha transformado en un acto debido u obligatorio.

2 Relaciones entre la costumbre y la Ley:

Las relaciones que pueden existir entre la costumbre y la ley son de tres clases. En primer lugar, la costumbre puede originar una práctica conforme a la ley y se habla en este caso de “consuetudo secundum legem”; en segundo lugar, la costumbre puede ser contraria a la ley o “consuetudo contra legem”; en tercer lugar, la costumbre va más allá de la norma legal, regulando un problema que no está expresamente contemplado ni resuelto por la norma legal, y entonces se habla de “consuetudo prater legem”.

En el primer caso no plantea dificultad alguna: la costumbre representa entonces una aplicación, en gran parte inconsciente, de la norma legal.

En el segundo caso, la costumbre contra la ley, hay autores que operan una subdistinción entre:

Aquella práctica que tiende directamente a sustituir la norma legar por una regla contraria. En esta primera hipótesis, se sostiene que se debe rechazar toda costumbre opuesta o contraria a la ley escrita: ésta debe prevalecer por su carácter preciso y regular, sobre las manifestaciones inciertas de la práctica.

Aquella otra que consiste simplemente en el desuso o no aplicación de sus disposiciones. Es innegable que un número considerable de disposiciones legales arcaicas no se cumplen por las personas obligadas ni tampoco las autoridades intentan hacer cumplir tales normas.

Pero si la norma caída en desuso es susceptible todavía de ser aplicada, y las autoridades se deciden a hacerlo, esa norma conserva su validez y debe ser acatada. Esta resurrección de la norma demuestra que el desuso no la deroga ni la extingue.

Nuestro Código Civil en el art. 9 fortalece estas conclusiones negativas respecto del valor de la costumbre: “Las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar contra su observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario.”

En caso de la costumbre “praeter legem”, es imposible no acudir al autor francés Geny, que si bien rechaza la costumbre “contra legem” en sus dos modalidades, admite la fuerza obligatoria de toda costumbre constituida a la par de la ley y para suplirla. Señala como ejemplo el uso que transfiere a la mujer casada el apellido de su esposo que no es sólo un uso social sino que ha adquirido el carácter de un verdadero derecho.

Se ha planteado en nuestro país la cuestión de si esta tesis es admisible en vista de lo que establece el art.9 del Código Civil, en la parte que dice: “La costumbre no constituirá derecho, salvo en los casos en que el legislador se remita expresamente a ella”. Este precepto, aparentemente excluye en forma total el valor de la costumbre como fuente de validez, aceptándola solamente como fuente material de producción de normas.

3 Jurisprudencia:

La palabra jurisprudencia tiene dos significados. En Roma, por ejemplo, la jurisprudencia era la ciencia del Derecho, o como día Ulpiano “La ciencia de lo justo y de lo injusto”.

Pero el sentido que se da al término cuando se trata de la jurisprudencia como fuente del derecho es distinto. Se habla entonces de jurisprudencia refiriéndose a las tendencias u orientaciones establecidas en los fallos judiciales: se dice que hay jurisprudencia cuando existe una serie de sentencias judiciales concordantes o una sentencia judicial única, de las que es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la decisión de casos futuros.

En los sistemas jurídicos del llamado “common lay”, el “derecho común” que prevalece en Inglaterra, en Estados Unidos y en algunos países de la Comunidad Británica de Naciones, no sólo existe jurisprudencia en el sentido señalado, sino que además la jurisprudencia es fuente de validez del derecho. Esto significa que de las sentencias que se dictan en casos concretos emanan reglas generales que obligan a los jueces futuros en casos iguales o semejantes.

En cambio en los países que cabe llamar de “codificación”, como los de Europa Occidental o de América del Sur, si bien existe jurisprudencia en el sentido de que las sentencias anteriores pueden tener y a menudo tienen indudable fuerza persuasiva, esas decisiones no son nunca obligatorias, es decir, no constituyen fuente de validez de normas jurídicas generales.

En crítica al sistema del “common law”, se dice que el juez inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir” lo que fomentó el dicho de Spencer que el Derecho es el gobierno de los vivos por los muertos.

La jurisprudencia son las decisiones de los tribunales resolviendo casos semejantes: los casos semejantes plantean dudas semejantes, que a la larga serán resueltas de la misma manera por los tribunales, generando así una línea jurisprudencial continua.

4 Doctrina:

Se llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que elaboran los profesores y publicistas sobre los códigos, los textos legales y los problemas jurídicos en general.

La doctrina tiene importancia como fuente de conocimiento del Derecho, pues es el medio más útil para conocer y estudiar los regímenes jurídicos de los de los distintos países.

La doctrina desempeña un papel fundamental en la elaboración, el desarrollo progresivo y la reforma del derecho, por medio de sus enseñanzas y sus obras, a través de la formación de los juristas que serán futuros legisladores y jueces. La labor del jurista no es la de mero expositor del Derecho vigente, sino que sugiere cómo debiera ser, lo critica, opina y toma posición sobre su justicia y su acierto.

En nuestro país la doctrina desempeña también el papel de fuente de producción, cuando se encuentran lagunas en el orden jurídico, en el proceso de integración de las mismas. Un artículo del Código Civil remite, entre otras fuentes de producción, a las doctrinas más recibidas, para dar solución a los casos no previstos.

La doctrina son los libros y artículos que escriben los teóricos y profesionales del derecho (abogados, profesores universitarios), interpretando las leyes, proponiendo formas de salvar los problemas que éstas generan o haciendo propuestas "de lege ferenda".

Doctrina es la opinión de los tratadistas y estudiosos del derecho y la jurisprudencia es la interpretación de las leyes hecha por los jueces.

Doctrina es una fuente INDIRECTA y la jurisprudencia es una fuente DIRECTA del derecho.

Se entiende por doctrina jurídica al conjunto de derechos, teorías, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurídica. Dicha opinión sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas.

La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.

Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.

5 Legislación:

Por legislación, en un sentido lato, debe entenderse aquella fuente de derecho que consiste en la declaración y promulgación de normas jurídicas generales, sin relación a una controversia concreta, por una autoridad pública competente para dictarlas. En ese sentido amplio, la legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carácter general.