viernes, 21 de febrero de 2014

EL DERECHO NOTARIAL

CONTENIDO:

1      CONSIDERACIONES GENERALES:

2      CRITERIOS Y DEFINICIONES DE DERECHO NOTARIAL.

3      EL DERECHO NOTARIAL COMO DISCIPLINA INDEPENDIENTE.

4      LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL.

4.1       PRINCIPIO DE LA FORMA.

4.2       PRINCIPIO DE LA ESCRITURA.

4.3       PRINCIPIO DE  INMEDIACIÓN.

4.4       PRINCIPIO DE NOTORIEDAD.

4.5       PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO.

4.6       PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO.

4.7       PRINCIPIO TESTIMONIAL.

4.8       PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

4.9       PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO.

4.10     PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN INSTRUMENTAL.

4.11     PRINCIPIO DECLARATIVO DE HECHOS Y DERECHOS.

4.12     PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD.

5      CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

6      EL OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

 

1 CONSIDERACIONES GENERALES:

La definición del Derecho Notarial necesariamente esta referida a las ideas del desarrollo histórico de la humanidad, tradicionales y modernas, de carácter económico, religioso, político e ideológico. Muchas dan énfasis al documento, otros a la función y otras doctrinas a. ambos elementos al notario y el instrumento; por otra parte, la mayoría de las definiciones están referidas a la función fedante exclusivamente.

Siguiendo la expresión de Rafael Núñez Lagos[1] la definición que realiza sobre el Derecho Notarial “En el. principio fue el instrumento”, esta afirmación que realiza el distinguido teórico, significa un comienzo objetivo; para él surge primero el instrumento o el documento que recibió diversas acepciones como Stipulapio, Conventio, Litteris obligatio, La Charta; luego, es fácil comprender que se genera la función adecuada para instrumentar que es lo mismo si decimos “la función crea a su órgano", es decir, con diversas denominaciones que datan desde la antigüedad a la edad media y moderna. Escribas, Mnemones, Smgrafhos, Apografhos, Promnemones, Tarbularrus, Tabelio o Tabelion, NOTARRI, Cursor, Amanuensis, Cognitor, Actuarius, Axeptor, Logofraphis, Numerarius, Escribano.[2]

2 CRITERIOS Y DEFINICIONES DE DERECHO NOTARIAL.

Siguiendo al autor Carlos Gattari.[3]

Para Bardallo Julio: “… sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho”.

D´ Orazi Flavoni: “Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial”.

Gimenez Arnau. Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento pública.

Larraud: “Llámanos derecho notarial al conjunto sistemático de normas que establecen el régimen jurídico del Notariado"

Gonzáles Palomino: “La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma”.

Martínez Segovia: “El objeto formal de la función notarial,- o sea, su fin es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido".

Mustápich José María: “El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal, puede denominársele, derecho formal auténtico o derecho de la autenticidad”.

Núñez-Lagos Rafael: “El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial”

Riera Aisa: “Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la misma se aplica”.

Sanahuja y Soler: “Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen”.

Villalba Welsh: “El que tienen por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial”

El III Congreso de París: “Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen Ja función notarial y el instrumento público”

Carlos Gattari, de acuerdo con Núñez Lagos: “...como el, conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del Notario en relación a aquéllas". Complementando afirma: “lo que primero existió fue el instrumento, y si bien debió haber tenido un autor, ciertamente era anónimo o fue la comunidad; por otro lado, mientras, el autor pereció, la roca, la arcilla, y el barro cocido, los cuernos y pieles de animales, el papiro, el pergamino, siguen aún perdurando y enviando su mensaje que podemos percibir por la intuición emocional”...[4]

3 EL DERECHO NOTARIAL COMO DISCIPLINA INDEPENDIENTE.

El Derecho Notarial existe como disciplina independiente del Derecho Civil por los siguientes elementos que constituyen su presupuesto de legitimación[5]:

- La existencia de una función pública notarial de carácter internacional.

- La existencia del instrumento público y su circulación en el comercio jurídico Internacional.

- La existencia universal de una legislación notarial que la regula.

La existencia de estos tres elementos bastaría de por si para legitimar doctrinalmente la sistematización de un Derecho Notarial como disciplina jurídica independiente, de no existir otros aspectos complementarios como la vigencia de cátedras de la materia en distintas facultades de Derecho de universidades europeas y de América Latina, incluso licenciaturas de especialización y toda una historia diferenciada de la institución.[6]

El Derecho Notarial tiene como fin exteriorizar la presentación de los derechos privados en la normalidad o sin contienda. Está referido a la regulación de la actividad del notario y de las partes en la formación del documento público (la escritura pública y las actas)

4 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL.

Todo principio se sustenta en la nacionalidad del pensamiento humano y los fundamentos filosóficos que determinan “el deber ser” (el imperativo Categórico Kantiano sustenta la vigencia real del deber ser). El deber ser, es la representación lógico-racional como reflejo de la realidad, el “ser” es lo representado, la realidad, el objeto. Desde la concepción de la modernidad y la racionalidad del siglo XVIII existe un divorcio entre el deber ser y el ser, sin embargo, el deber ser determina la razón de ser de una institución orientando su destino, por lo tanto, su propia naturaleza determina los principios que rigen la implementación de su accionar. Por esto la vigencia de cualquier institución es a los principios que la sustentan. La función, en la parte operativa debe reflejar los principios que hacen su propia naturaleza y tiene como objetivo retroalimentar la institución para su estabilidad y efectividad y sobre su vigencia imprescindible; razón por cual, se debe adoptar valores para una adecuada actividad que responda a los objetivos o principios con los cuales se ha institucionalizado.

La sistematización del Derecho Notarial contiene preceptos, conceptos y doctrinas organizados en torno a la actividad histórica de la función notarial, y de los cuales se inducen principios válidos que en este trabajo, con sentido didáctico y objetivo, se los relaciona con legislación positiva vigente, con vistas a la cual se describe con entera independencia de otras corrientes doctrinales.

4.1 PRINCIPIO DE LA FORMA.

Si bien no es exclusivo del Derecho Notarial, en el ámbito del instrumento público la forma constituye la esencia misma de su conformación, desdoblada, como afirma Gonzáles Palomino,[7] en formas de ser (principio del instrumento forma) y formas de valer (principio de la prueba preconstituida). (Art. 1 de la Ley del Notariado, Art 491, 492, 493, 667 del Código Civil)

En el principio de la forma se distinguen las formas del ser y las formas del valer que pueden ser exigidas por la ley o establecidas por los particulares con la finalidad de hacer valer el negocio ya perfecto. La forma constitutiva del negocio es siempre forma de declaración de voluntad, la forma del ser, porque la ley exige específicamente una forma de solemnidad, sin lo cual el negocio jurídico instrumentado no se perfecciona. Por otra parte la forma determina el valer por ser tal y esto constituyen la prueba preconstituida, con ella se da la oponibilidad a terceros.

4.2 PRINCIPIO DE LA ESCRITURA.

Consecuentemente con el anterior, el principio de la escritura trasciende la materialidad de la grafia, para constituirse en forma esencial del instrumento, garantizando su existencia y contenido. Debe contener necesariamente las siguientes partes la comparecencia, la parte expositiva, la parte dispositiva el otorgamiento y la autorización y firma del notario de fe pública. (Art 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 37, 38, 39, 40 de la Ley de Notario).

4.3 PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.

Objetiva en la fórmula. Ante mi, que ha de requerir la inexorable presencia del notario es la comparecencia del instrumento, por si o por representación de las partes interesadas en él y la exhibición, en relación con las cosas que motivan el otorgamiento, y sobre lo que ha de fundarse el principio de la fe pública o autenticidad. La función del notario es de visu, es decir, testimoniar hechos en forma documental o de presencia. La

4.4 PRINCIPIO DE NOTORIEDAD.

Está basado en los fundamentos de los juicios del notario y debemos distinguir en él dos fases:

a. El notario debe emitir juicios ciertos de la identidad y la capacidad de los comparecientes.

b. El notario emite juicios basado en testimonio de personas (testigos, peritos, traductores y otros).

c. El notario emite juicios basado o por medio de documentos idóneos, aportados al instrumentos.

Se trata de dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurídica de los que derivan o declaran derecho o intereses legítimos para las personas o de cualquier otro acto de declaración lícita”. (Art. 22, 23, Ley del Notario; Art. 1127, 1145, 1146, 1147 del Código Civil)

4.5 PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO.

Este principio se encuentra estrechamente vinculado al de inmediación. La audiencia notarial debe ser plena o lo que e igual, debe estar integrada por los sujetos básicos del instrumento notarial comparecientes por si o su representación y testigos en su caso, salvo en aquellas circunstancias de escrituras adhesivas que pueden ser complementadas con posterioridad. (Art. 24 de la Ley de Notariado: segundo párrafo: “… Las escrituras serán leídas de principio a fin a todas las partes y a los testigos”)

4.6 PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO.

Los documentos notariales se redactan en forma original y conjuntamente con los documentos agregados deben conforma el archivo y/o el protocolo notarial.

Este principio corresponde a la función de ser custodio de los documentos notariales. (Art. 12, 30, 31, 32, 33, 41 de la Ley del Notariado)

4.7 PRINCIPIO TESTIMONIAL.

Como la función notarial se refiere también a las actas en contraposición al Principio de Matricidad o protocolo, el notario tiene una función de visu, es decir, testimoniar hecho en forma documental o de presencia, que no van a formar parte de su protocolo. En la doctrina, a esta actividad notarial se le denomina testimonios notariales, toda vez que el notario da fe de hechos evidentes ante el ya por vía documental o por presencia notarial física, ante el hecho testimoniado o percibido por los sentidos (Testimonio por exhibición o Fe de Vida). (Código Civil Art. 40; Art 17 y 18; R.A. Nº 05-346-92 R.A. Nº 05-517-92; R.A. Nº 05-043-99)

4.8 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Siguiendo nuestra legislación positiva, la actividad del Notario es su conjunto constituye acto reglado por el Derecho, tanto en la formación del instrumento como tal y de su contenido negocial (actos ad solemnitatem), como de aquellos otros que han de servir sólo como prueba preconstituida.

En su función ejecutiva instrumental, desde el punto de vista del Principio de la legalidad, el notario debe asumir la voluntad de las partes apoyarse en las normas que regulan el negocio a autorizar, e incluso analizar y calificar las minutas presentadas por estas en la audiencia notarial, ajustándolas a las normas legítimas que regulan el negocio de que se trate.

En la parte dispositiva de la escritura se hara constar la voluntad de los otorgantes en forma de estipulaciones o cláusulas que el notario redactara con claridad, precisión y propiedad de estilo, ordenándolas relativamente a los efectos jurídicos del acto o contrato que se autoriza, procurando incluir, en cada una, aquellas circunstancias que tengan entre si alguna relación”. (C.P.E.; Código Civil; Código Penal; Código de Comercio; Código de Familia; Ley 843, Ley del Notariado, reglamentos, resoluciones, circulares de afinidad con de la función notarial).

4.9 PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO.

Este principio es consecuencia del principio Legalidad, y se manifiesta tanto en la esfera de los hechos como en la del Derecho.

a. En la Esfera del Hechos: El compareciente consiente en todo, cuando el notario requiera, presencie o narre, con arreglo a las normas notariales vigentes (otorgamiento, lectura, enmiendas, adiciones y firmas).

b. En la esfera del Derecho: Debemos destinguir la existencia del consentimiento y su idoneidad para la validez del acto y está configurado por lo límites de disponibilidad del negocio, por la capacidad civil y la legitimación de la parte para el acto de que setrate.

4.10 PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN INSTRUMENTAL.

Debe existir la Audiencia Notarial de carácter privado y el protocolo debe ser secreto, careciendo en este sentido de publicidad. El acto trasciende mediante la copia autorizada que no es más que la representación instrumental del acto notariado y su modo de comunicación en el comercio jurídico, tanto nacional como internacional. (Art. 16, 34. 36 de la Ley de Notario).

4.11 PRINCIPIO DECLARATIVO DE HECHOS Y DERECHOS.

Este principio sustenta la función notarial referida a las actas de Notoriedad y la actuación de la Jurisdicción voluntaria, domo función específica del notario que conlleva una carta de ciudadanía para estos actos extrajudiciales.

Da fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurídica de las que se deriven o declaren derechos o intereses legítimos para las personas o de cualquier otro acto de declaración lícita. Consiste en conocer, tramitar y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria y sucesorios de declaratoria de herederos, de conformidad con la Ley y su Reglamento”.

4.12 PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD.

En este principio se resume toda la función notarial en cuanto autentificar es legalizar o acreditar jurídicamente algo. Es también la acción de garantizar la verdad de un hecho haciendo creible, genuino ante la opinión pública. La autenticidad proviene siempre de la actuación del Notario, que en el marco de su competencia y autoridad sanciona el instrumento público que contiene la relación jurídica o la declaración de voluntad y cuyo contenido suma y sintetiza los derechos de las partes y garantiza los derechos de terceros interesados, es decir, es capaz de producir los efestos legales a que está destinado.

En el principio de autenticidad esta también la fehaciencia que es la potestad de dar fe pública, la que otorga el Estado al Notario. Fedar es dar valor a la obra del Notario y dotar de autenticidad y legalidad la voluntad de las partes que recibe y traduce el fedatario en el documento que de esa forma tiene alcance público, vigencia entre las partes y también con respecto a terceros.[8]

El principio de autenticidad es la dación de fe y las fases de la integración de la fe pública notarial son: a) Evidencia donde el Notario autorizado como autor del instrumento y con conocimiento directo de evidencia de lo que allí, se celebra da la fe; b) Solemnidad, para que el acto de evidencia reciba la garantía de la fe pública debe producirse en un acto ritual es decir, con las solemnidades requeridas por ley) Objetivación, el acto de evidencia, con el ritual y las solemnidades correspondientes y conformado se objetiva en su dimensión material, transcrito al papel. El acto narrado toma cuerpo en el instrumento público. d) Coetaneidad, la evidencia, la solemnidad del acto y su corporeidad en el documento, han de producirse en un solo acto y en relación con todos los elementos necesario para la constitución de derechos.

La fase de evidencia y la fase de coetaneidad, proporcionan criterios clasificadores de la fe pública notarial en sus vertientes básicas: fe pública originaria (principio de matricidad) y fe pública derivada. La fe pública originaria responde a los principios de evidencia y coetaneidad, en ella el hecho se traslada al papel en forma de narración, captado directamente por el Notario de fe pública. La fe pública derivada (Principio de representación instrumental) el acto sometido a la evidencia del Notario no lo constituyen hechos ni personas, sino documentos, papeles, por esto viene marcada con la fórmula del “CONCUERDA CON SU ORIGINAL” y adquiere cuelo en las copias autorizadas o testimonios.

5 CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

Siguiendo al autor cubano Pedro Verdejo[9], el contenido positivo del derecho notarial en el orden práctico es: el conjunto de normas jurídicas de carácter organizacional y funcional en el marco de un determinado Sistema Jurídico y Sistema Notarial. Las normas jurídicas de organización están directamente relacionadas con el notario donde se determinará la calidad de su función, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad sus deberes derechos y obligaciones así como el régimen disciplinario y administrativo a que está sometido y, finalmente, las responsabilidades de la función. Las normas funcionales abarcan la Teoría General, del instrumento público, los principios generales que informan la teoría del instrumento público, los planos, concepto, formación, estructura, jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada, desde el punto de vista doctrinal y normativo así como procedimental.

6 EL OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

Si se estudia las diversas actividades en cualquier sociedad, se puede advertir la existencia de un fenómeno llamado notarial, se dice fenómeno en sentido husserliano, vale decir que se percibe a través de los actos y negocios jurídicos de las personas que existe algo, que se puede evidencias aquí y ahora. La evidencia más clara se halla constituida por la escritura notarial. Ella resulta de la voluntad expresada por sujetos de derecho con intervención de un ser humano llamado notario que investido de fe pública, auténtica dichas relaciones y elabora la prueba. La institución notarial tiene como fin exteriorizar la representación de los derechos privados en la normalidad y sin contienda se objetiviza en instrumento público que tiene dos elementos la forma y la prueba que son los principios básicos que conforman la Teoría general del Instrumento Público.

El notario tiene una investidura que le permite dar fe de ciertos actos él es quien eferce la función y la fija en el instrumento público notarial que envía a quien lo percibe su mensaje de verdad y seguridad embebido en la fe notarial sobre la cual se construye el derecho y es vivido todos los días, en cada actuación desde la simple percepción, la autorización de negocios jurídicos a la simle legalización y la custodia y conservación de los archivos.

El derecho notarial, como disciplina independiente del Derecho Civil, fundándose

Que constituyen su presupuesto de legitimación: la existencia de una función pública notarial de carácter internacional, la existencia del instrumento público y su circulación en el comercio jurídico internacional, consecuentemente; la existencia universal de una legislación notarial que regule tanto una como la obra, debe ser preocupación de todo sistema jurídico para garantizar la seguridad jurídica.


[1] GATTARI CARLOS. “Manual de Derecho Notarial" Ediciones DEPALMA. Buenos-Aires. 1992.Pp.378.

[2] Se sustenta todos estas denominaciones o connotaciones del instrumento y el funcionario fedante en la "Evolución Histórica realizada por J.A. Mariaca.

[3] GATTARI CARLOS. "Manual de Derecho Notarial". Depalma. Buenos Aires.1992, Pp.378-379-380.

[4] GATTARI CAROLOS. Ob. citada. Pp. 380.

[5] En la memoria presentada en el Tercer Congreso del Notariado Latino. Deliberado en París en abril y mayo de 1984, el doctor Rafael Núñez, Notario entonces de Madrid, y autor de obras fundamentales e insuperables sobre el instrumento público, tema central del Derecho Notarial e elemento protagónico fundamental del mismo, haciendo omisión de toda abstracción doctrinal en boga, afirmaba la existencia del Derecho Notarial como disciplina independiente del Derecho Civil, fundándose para ello en la existencia de elementos de facto que constituyen su presupuesto de legitimación.

[6] PEDRO VERDEJO. Derecho Notarial Ed. Pueblo y Educación. La Habana Cuba. 1990. … “ la historia del Derecho Notarial tiene su origen Doctrinal”… “que sin exageración, podemos hincarla con la figura de la rebelión Justinianeo, desarrollada a plenitud por la escuela de Bolonia, posterior al siglo XIII”.

[7] PEDRO VERDEJO. Derecho Notarial Ed. Pueblo y Educación. La Habana Cuba. 1990

[8] MARTINEZ SEGOVIA, FRANCISCO. “Función Notarial. Editorial EJEA Buenos Aires Argentina Pp. 45.

[9] VERDEJO PEDRO. “Derecho Notarial” Editorial Pueblo y educación. 1988. Pp 7.

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